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关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨! 诈骗乎?罚金重乎??/龙君钱

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 09:41:12  浏览:9687   来源:法律资料网
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关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨! 诈骗乎?罚金重乎??

龙君钱


被告人:韦某 农民 广西龙胜泗水某村人

基本案情:

  2009年9月1日,韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡(卡内余额2万多元)。韦某先后分9次,每次取出2千元,共取走1万8千元。后归案。一审法院认定其犯信用卡诈骗罪,处有期徒刑1年6个月,缓刑2年,并处罚金2万元。

  研讨问题:本案是诈骗还是盗窃? 处以2万元的罚金对于一个农民来说是否过重??

  法理阐述:

  至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃?目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。我们讨论这个问题的现实意义也不大。不过如果有司考打算的考生,应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。

  如张明楷教授在法律社出版的《刑法学3版》第736页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人”及第602页中“冒用他人信用卡,仅限于对自然人使用。在机子上取款,成立盗窃罪”去年(08年),张教授在《清华法学》杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。其他学者如周光权教授(清华)在人大社出的《刑法各论》第302页也持和张相同的观点 ,在此不一一论述。

  当然,认为本案是诈骗的学者和实务者,在取款机运作正常的情况下,都把它当“人”看,既我们可以“骗”它。一旦机子出了问题,你们就不把它当“人”来看了。不是吗?例如我们到取款机取2千元,但机子仅吐出2元。还把余额10万元清零了。请问事情发生经法院审理了以后,是不是该把机子丢到牢房里面去??显然,笔者赞同前述两位清华法学者的观点。即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。在机子上冒取行为应定为盗窃罪!

  至于本案的自由刑,笔者认为还是合乎人意的。但2万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说,太重了。也太不现实了。以下浅析这种过重罚金刑的弊端。

  之一:法律对贫农的不平等性
  只要信用卡诈骗罪一经成立,据《刑法》196条都“并处2万元以上罚金”。作者看来,形式上是“法律面前,人人平等”,可实际上却并不平等。对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说,几万元的罚金仅像九牛失一毛而已,无关痛痒。但对于一个卑微出身,浪迹于社会的最底层农民来说,就意味着倾家荡产、负债累累、想不开的家庭成员甚至会失去性命!

  之二:罚金刑的执行难
  在司法实践中,财产刑虽常被适用。但执行效果却差强人意,往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》第115页中的“统计研究表明,其罚金刑的执行率仅有36%”。笔者断言,像本案20出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款,即使打工每天30元,看来韦某不吃不喝也要700天哪。本案会不会成为一种所谓“空判”,我们拭目以待。

  之三:罚金刑如此之重,必会株连其亲属。
  罪者自负是我国刑法的一项基本原则。像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。但是财产刑却会直接株连无辜。特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。我们祈祷他们能顺利走过这一关。不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗4万元钱双双自杀(详见《桂林日报》)。其实本案的主观恶意程度并不深,比起龙胜政府某办公室那些“骗”扶贫款17万多元的那些共同犯罪分子来说(详见作者著的资料5)。简直天壤之别!

  本案被告人年仅20余岁的农民,也刚脱离父母的肩膀。由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担,在“宽严相济刑事政策”盛行的今天,未免还有“重(罚金)刑主义”的残留之嫌!

  之四:最可怕的是由于这种“重刑”,将有可能导致再次犯罪
  通过这种不合理的罚金刑,实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱”的烙印。但过重的2万元罚金,不利于其改过自新。相反,极有可能走上更严重的犯罪道路。这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。

  由以上弊端我们不难看出《刑法》第52条的规定中无“财产情况决定数额”是不科学的。立法者应当考虑恢复1957年《刑法(草案)》第22稿52条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。”

  其实低于法定刑的判例并不是没有的,如某歌厅经理黄某,冒用他人证件到银行取走34463元,也就并处了3千元罚金而已。这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》中,同时在复旦大学社的《刑法案例教程》第412页也记录了该案件。至于本案,若并处法定刑之下,是常人能够理解的。甚至会认为,龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机”式的法官。被告人亲属也会感激不尽。

  综言,本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义,但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。作为一群有智慧哲理的法官,在研判法理、换度人情的基础上,应使得这样的个案处理达到“钱法和谐”之境,那也是我贫困县贫民之福祉啊!(完)龙于陋室 2009-12-5凌晨

资料及推荐优秀书籍:
1.《金融法学》 汪鑫(广西大学法学院教授) 中国政法 7562016045
2.《诈骗罪与金融诈骗罪》 张明楷 清华大学 7302119279
3.《刑罚通论》 马克昌 武汉大学 7307026810
4.案情内容参考 作者:廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18729(中国法院网-广西)
5.劣文“弊端之三”中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案
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商务部办公厅、财政部办公关于肉类蔬菜流通追溯体系建设试点指导意见的通知

商务部 财政部


商务部办公厅 财政部办公关于肉类蔬菜流通追溯体系建设试点指导意见的通知

商秩字[2010]279号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、财政(务)厅(局):

为贯彻落实《食品安全法》、《农产品质量安全法》、《生猪屠宰管理条例》等法律法规,解决肉类蔬菜流通来源追溯难、去向查证难等问题,提高肉类蔬菜流通的组织化、信息化水平,增强质量安全保障能力,中央财政支持有条件的城市进行肉类蔬菜流通追溯体系建设试点。为指导地方做好实施工作,现提出以下意见:

一、充分认识肉类蔬菜流通追溯体系建设的重要意义

肉类、蔬菜是城乡居民重要的基本生活必需品。近年来,党中央、国务院高度重视,我国肉类蔬菜安全水平明显提高。但目前肉类蔬菜生产和流通的组织化程度均较低,技术水平相对落后,索证索票、购销台账制度欠缺,管理难度大,质量安全隐患仍然较多。近年来,肉类蔬菜等食品安全事件时有发生,引起广大消费者的普遍担忧和社会各界广泛关注。

运用信息技术实现索证索票、购销台账的电子化,建立肉类蔬菜流通追溯体系,做到流通节点信息互联互通,形成完整的流通信息链条和责任追溯链条,有利于提高流通主体的安全责任意识,强化防范措施,形成溯源追责机制,创造放心肉菜渠道品牌;有利于消费者查询和维权,改善消费预期,促进消费;有利于增强政府部门对问题食品的发现和处理能力,提高食品安全监管和公共服务水平;有利于促进现代流通体系的不断完善,提高市场运行调控水平;有利于促使生产者按照食品安全标准从事生产加工,从源头提升产品质量安全水平。

二、肉类蔬菜流通追溯体系建设的指导思想、目标和原则

(一)指导思想。

深入贯彻落实科学发展观,以信息技术为手段,以法规标准为依据,以发展现代流通方式为基础,实现索证索票、购销台账的电子化,突出肉类蔬菜流通追踪溯源的基本功能,提高经营者、市场开办者的责任意识和食品安全保障能力,为食品安全监管服务。

(二)工作目标。

以肉类、蔬菜“一荤一素”为重点,在全国有条件的城市建设来源可追溯、去向可查证、责任可追究的肉类蔬菜流通追溯体系。2010年,选择10个有一定工作基础的城市,每个城市在全部大型批发市场、大中型连锁超市和机械化定点屠宰厂,以及不少于50%的标准化菜市场和部分团体采购单位进行试点。

(三)工作原则。

“反弹琵琶”,建立“倒逼”机制。加强宣传引导,使消费者优先选择可追溯食品,调动企业建设追溯体系的积极性。强化经营者和市场开办者的食品安全第一责任人意识,促使其自觉落实追溯管理制度。通过建立肉类蔬菜流通追溯体系,引导农业规范生产。

总体设计,分步实施。顺应物联网发展趋势,立足当前,着眼长远,设计制定总体方案,确定总体目标和任务;针对不同阶段的具体情况,明确不同阶段的目标和任务,分步实施。

因地制宜,形式多样。结合不同地区、不同企业的实际情况,选择不同的技术模式和适用技术,注重追溯体系运行的效能和可持续性。

政府推动,市场化运作。综合运用经济、法律、行政等手段,充分发挥企业的主体作用,引导企业参加追溯体系建设。

三、扎实落实肉类蔬菜流通追溯体系建设任务

(一)建立肉类蔬菜流通追溯管理平台。

按照统一的技术标准,建设肉类蔬菜流通追溯管理平台,汇集各流通节点信息,形成互联互通、协调运作的追溯管理工作体系,主要承担信息存储、过程监控、问题发现、在线查询、统计分析等功能。

(二)探索适用的追溯技术手段。

充分利用国家促进自主创新的相关政策,加强肉类蔬菜追溯的物联网应用技术研究,提升对溯源信息的采集、智能化处理和综合管理能力。主要推行集成电路卡(IC)技术,采集、记录、传输每个流通节点的信息,将各经营节点的信息相关联,形成完整的肉类蔬菜流通信息链条。同时,鼓励试点城市根据当地肉类蔬菜的不同包装程度、流通模式及经营者信息化管理水平,采用无线射频识别(RFID)、条码、CPU卡等不同的信息传递载体和技术模式,提高追溯精度。

(三)制定统一的追溯标准和规范。

商务部组织制定专门的管理制度、技术标准和操作规范,做到追溯体系建设有制度、有措施、有标准、有步骤。各地按照统一采集指标、统一编码规则、统一传输格式、统一接口规范、统一追溯规程“五统一”的要求,开展肉类蔬菜流通追溯体系建设,确保不同追溯技术模式信息互联互通;加强配套法规和制度建设,强化市场准入管理和经营主体责任控制,为肉类蔬菜流通追溯体系建设提供保障。

(四)大力发展现代流通方式。

在开展肉类蔬菜流通追溯体系建设试点的同时,试点城市要自行开展现代流通方式统筹试点,大力发展连锁经营和物流配送,积极推广冷链技术,扩大品牌化、包装化经营,提高肉类蔬菜流通的现代化、标准化水平。采取切实有效措施促使大型批发市场实行电子化结算,努力提升各流通节点信息化管理及检验检测能力,为追溯体系建设提供支撑。鼓励经营主体建立现代供应链,发展“农超对接”、“厂场挂钩”、“场地挂钩”等先进购销方式,形成质量安全保障机制。

四、资金支持方向

中央财政专项资金重点支持方向如下:

(一)追溯管理平台建设。

主要包括数据库环境建设和相关软件的开发、安装与测试,必要的服务器等硬件设备的购置,机房建设和网络租用,相关法规标准的制定,以及平台的日常运行维护等。

(二)流通节点追溯子系统建设。

主要包括对批发、屠宰、零售、团体采购等流通节点进行相应的信息化改造,为各节点统一开发相关软件,配备必要的电子结算、电子秤、信息采集及传输等硬件设备。

五、项目承办企业资质条件

试点城市要严格按照法定程序,选择有相应资质的企业承担追溯管理平台和流通节点子系统建设有关工作。具体条件如下:

(1)具有独立法人资格,企业注册资本金在2000万元以上,无不良信誉记录。

(2)具有省部级高新技术企业认定证书和软件企业认定证书。

(3)具有中华人民共和国信息产业部认证的计算机信息系统集成二级以上资质。

(4)已通过ISO9001质量管理体系认证。

(5)具有计算机软件开发及网络系统信息化建设五年以上的实施和维护经验。

(6)熟悉商贸流通业情况,并在食品安全追溯系统建设方面有较深入研究。有追溯系统和流通信息化项目建设经验的优先。

六、确保肉类蔬菜流通追溯体系建设成效

(一)加强组织领导。

各地商务主管部门要高度重视追溯体系建设工作,加强组织领导。有关省级商务主管部门要精心指导试点城市商务主管部门制定追溯体系建设方案,推动追溯体系建设工作顺利开展。试点城市要成立专门的试点工作机构,安排专人,负责追溯体系管理与运行工作;积极争取当地政府支持,加强部门间协作,保证工作顺利开展。

(二)加大政策扶持力度。

试点城市要将追溯体系建设试点纳入政府为民办实事工程,落实配套资金,确保追溯体系顺利建成并正常运转。各地商务主管部门要加强与农业、税务、工商等部门的协作,统筹研究支持农商对接、落实农产品增值税抵扣等政策措施,减轻流通企业追溯体系运行成本。

(三)加强追溯管理队伍建设。

要培育一批相对固定、专业化程度较高的软件开发、运行维护技术队伍;建立分级培训机制,针对相关部门工作人员、流通企业管理人员、追溯体系运行维护人员,开展法律法规、政策、制度、标准和技术等方面的培训,提高应用和管理能力。

(四)加大新闻宣传力度。

要通过中央和地方媒体,采取多种方式深度报道,充分宣传肉类蔬菜流通追溯体系建设的意义、目的、措施和效果;通过典型案例剖析,让广大经营者充分认识到作为食品安全第一责任人的责任和义务;积极宣传引导,鼓励消费者主动索要购物凭证,积极维权,实现明白放心消费;通过发布实施追溯企业名单、褒扬实施追溯的企业典型等,提升消费者对可追溯肉类蔬菜的认知度,扩大品牌效应。

商务部办公厅 财政部办公厅

二〇一〇年九月二十六日


中华人民共和国海关对对外开放地区进出境货物的管理规定

海关总署


中华人民共和国海关对对外开放地区进出境货物的管理规定
1993年4月10日,海关总署

第一条 为了促进开放城市和沿海经济开放区的发展,根据《中华人民共和国海关法》和国家对对外开放城市、沿海经济开放区的有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于经国家批准的对外开放城市和沿海经济开放区(以下简称“对外开放地区”,沿边开放城市、地区的管理办法另订)。
(一)“对外开放城市”是指经国务院批准的沿海开放城市、沿江开放城市、沿海和内陆省会、自治区首府城市及经国务院批准的其他对外开放市、县、区。
(二)“沿海经济开放区”是指长江三角洲、珠江三角洲、闽南厦漳泉三角地区和辽东半岛、胶东半岛及沿海其他经国务院批准对外开放的市、县(含经省、自治区、直辖市人民政府按规定批准的重点工业卫星镇),以及上述地区所辖农村安排以发展出口为目标的、利用外资建设的农业技术引进项目、农产品生产基地和农产品初级加工厂。
第三条 对外开放地区内从事进出口业务的外贸企业、生产企业,应持国家规定的主管部门的批准证件向海关办理注册登记手续。
第四条 对外开放地区进出口的货物,应当由收、发货人或其代理人填写进出口货物报关单如实向海关申报,并按国家规定交验进出口许可证件和其他有关单证。
第五条 本规定第三条所述企业对经批准减免税的进出口货物应该建立专门账册,定期向海关报告有关货物的使用、销售、加工、出口、库存等有关情况。有条件的企业经海关批准可以建立保税仓库或保税工厂,海关按保税仓库和保税工厂的管理办法进行管理。
海关认为必要时,可以向有关企业或工业卫星镇派驻关员,办理有关进出口货物的海关手续,并进行实际监管。有关企业和工业卫星镇应当提供必要的办公场所和方便条件。
第六条 对外开放地区的单位或企业进出口下列货物,其关税和工商统一税(产品税或增值税)可享受以下优惠:
(一)外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业)作为投资(包括追加投资)进口的用于本企业生产和管理的设备、建设器材;为生产出口产品所实际耗用的进口原材料、元器件、零部件、包装物料等;在其投资总额以内进口自用、合理数量的交通工具、办公用品;投资的外商和国外技职人员进口安家物品及自用、合理数量的交通工具,予以免税。
外商投资企业的产品(不含国家限制出口产品)出口时,免征出口关税。
对外开放城市外国企业常驻机构进口自用办公用品和交通工具,在合理数量范围内,可予以免税。
(二)为进行现有企业技术改造,进口国内暂不能生产或不能保证供应的关键设备、仪器仪表和其他必需器件,予以免税。
(三)在对外开放市、县所辖农村,为安排发展出口农业产品加工项目所需进口的种子、种苗、种畜、饲料、动植物保护药物,以及国内不能满足供应的为发展出口农业产品而进口的农业(耕作、种植、养殖和农产品)加工设备和其他必需的技术装备,予以免税。
第七条 对外开放地区内按规定能够享受减免税政策的企、事业单位进口的减免税物资只限于本单位本项目使用,未经主管部门批准并办结海关手续,不得擅自转让、出售或移作他用。
第八条 对外开放地区使用免税进口料件加工装配的制成品应复运出口。
前款制成品经批准转内销时,有关企业应当事先向海关申报,经海关核准后,按规定补办进口手续,海关对其所含免税进口料件补征税款。
第九条 加工出口项目进口料件或加工后的半成品需转厂加工时,必需在海关监管下进行,并按国家的有关规定处理。
第十条 对外开放地区进出口的货物属国家限制进出口和实行许可证管理的商品,按照国家的有关规定办理。
第十一条 凡违反本规定或海关其他规定的走私行为及违反海关监管规定的行为,由海关依照《中华人民共和国海关法》和其他有关法规的规定进行处理。
第十二条 本规定自一九九三年五月一日起实施。