能动司法原理和方法研究/胡波
作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:43:45 浏览:8858
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能动司法原理和方法研究
胡波
内容提要：本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。本文认为：能动司法的现实诉求赋予其正当性，其法理依据赋予其合理性，其法律依据赋予其合法性；但凡能够在司法过程中发挥司法能动性，以及人民法院能够对公共管理等社会活动产生作用的行为和活动，均属于能动司法的范畴；能动司法除了综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促进执行和调解等常见的方法和途径外，还可以另辟蹊径，如提出法律（议）案、提请解释与审查、作出司法建议、依职权审查绝对无效合同和对民事违法行为给予民事制裁等；能动司法不仅在实体上有所作为，还可以在程序上大放异彩，不仅针对个案发挥功能，还可以通过审判活动的延伸影响其他上层建筑，进而修正政治活动、改变司法环境。（正文10596字，内容提要367字，注释696字。）
“能动司法”是法律界现今热议的话题，由于相关理论研究尚未深入，司法实践尚不充分和法律规范零散不成体系，导致其原理不清、方法不明，现有观点皆语焉不详。本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。
一、能动司法概述
（一）能动司法的概念
目前，“能动司法”一词，散见于我国各类媒体，但其概念皆模糊不清。我国法律实务界和理论界对“能动司法”的范畴也没有统一的认识，有“司法能动”、“发挥司法的能动性”和“司法能动主义”等各类主张。有人认为：能动司法就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。①笔者认为，该观点仅揭示了能动司法的哲学依据和概括的功能，并未揭示能动司法的措施、途径、依据和特征。能动司法的概念是：人民法院在司法过程中，坚持“三个至上”和司法公正，拓展审判服务领域，为党和国家工作大局服务、为人民司法，照顾当事人诉讼能力低弱等现状，融合能动司法诉求与法律限制的冲突，依法积极主动地运用提出法律案、作出司法建议、指导取证、巡回审理、调解和释明等方法，保护当事人的合法权益、预防和彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐的司法理念、制度。
广义的能动司法，是一个系统、庞杂的体系，在立法、司法和守法环节，但凡人民法院能够发挥能动性对各类社会活动施以影响、产生作用的行为和活动，皆在此列（详见本文“能动司法的原理”和“能动司法的主要方法、内容及制度”）。
（二）能动司法的特征
1.能动司法专指理论化、系统化和制度化的我国人民法院特有的审判及相关活动。
我国特有的经济、政治、文化和社会条件，决定了能动司法在我国出现、形成和发展的必然性和独一性，而其他国家仅具有能动司法的个别或部分要素。我国各级人民法院在发挥司法的能动性方面进行了许多有益的尝试，但除了“巡回审理”和“调解结案”等已经初步理论化、系统化和制度化之外，其他方法和措施尚处于探索实践阶段。而且，仅在司法界形成一定共识，理论界尚持不同的看法和态度，甚至认为目前进行的某些司法改革有所倒退。②故能动司法的建立仍然需要理论的进一步深化、共识的进一步达成和制度的进一步建立、完善。
笔者认为，能动司法不包括法院以外的司法机关的活动，因为检察机关和公安机关已经具有较多的能动性，许多工作均要求其主动出击：如反贪、立案监督、侦查监督、监所监督、治安巡查和侦查逮捕等。并且，在有的国家，检察机关行使的是行政权。
2.能动司法是各种发挥司法能动性具体方法、措施和途径的总称。
发挥司法的能动性不应该只停留在理论和零星的实践中，能动司法最终应当体现为一种制度。一种司法理念必须具有明确可行的方法、措施和途径，才能通过实践和立法（广义）上升为一种司法制度。
3.能动司法以保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐为目的（价值追求）。
能动司法的目的（价值追求）可分为两个层次：第一层次是“保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷”。如今,在能动司法的语境中，多数学者往往从大处着眼，强调“为大局服务、为人民司法”，很少提及为具体的当事人服务，这是一个值得重视的问题。保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷是人民法院永恒的工作主题，虽然与能动地拓展审判服务领域本身并无本末之分，但仍然应当坚守；第二层次是“维护和促进社会和谐”。司法、行政和社会事业的发展都是以增进人民群众的最大福利为依归，最大福利则体现为社会和谐。
4.能动司法必须坚持“三个至上”和司法公正，戒绝滥用司法权。
因为能动司法强调参与和干预，所以可能出现滥用司法权的情形。司法权本身有自我克制的属性,有自我消极被动的因素。完全取消、忽略司法的消极性特征,采取没有限度的司法能动,也违反司法基本规律,有害于司法。③能动司法应当具有规范性、有序性,保持适度能动、适度干预、适度参与，④为此，必须受到宪法、法律和人民利益诉求的约束，追求司法公正，戒绝司法权滥用。
5.能动司法是我国建设社会主义法治国家转型时期的必由之路。
近年来，我国市场经济自由但仍需一定干预；社会转型在即但自我管理较弱；国家日益富裕但收入差距拉大；司法改革超前但群众法律知识匮乏，诉讼能力低弱……面对诸多矛盾，拒绝能动司法只会让司法疲于应对新形势下层出不穷的矛盾纠纷，过分强调被动司法的形式公正难免偏离当事人和社会期盼的实质公正。我国的法制建设虽然取得了一定成就，但广大人民群众对诸如“诉讼时效’等一些关乎其切身利益得丧变更的法律规范，不明或根本不知。在被动的司法面前，他们无法得到公力救济，心中的怨恨情绪往往从对方当事人转移到司法机关，甚至整个社会。怨恨的堆积又引发新的案件或群体性事件。司法机关通过能动司法，能够让当事人及相关群体切身感受到司法为其带来的应得利益，或者理解并接受司法机关积极努力后为其争取到的司法结果，才能满足他们日趋激烈的利益诉求。随着我国经济、政治体制改革的深入推进和社会事业的不断发展，以物质分配公平为主要内容的社会公平诉求将得到更多的满足，当事人之间、社会成员之间以及他们对国家、社会和司法机关的诉求将趋于缓和，表达诉求的方式将趋于理性。人民群众的法律意识、知识和诉讼能力也将逐渐提高，能动司法或被动司法也将具有新的内容和形式。总之，我国无论以何种司法理念主导司法改革的方向，最终目标都是要把我国建设成为社会主义法治国家，现阶段，能动司法是必由之路。
（三）能动司法的渊源
1.能动司法源于司法能动主义，是司法能动主义在司法过程中的具体运用和体现。
20世纪50年代，在美国民权运动的政治和社会背景下，以克里斯托弗•沃尔夫为首席大法官的美国联邦最高法院陆续作出了大量保障公民基本权利的判决，这些判决所体现出来的司法理念被概括为司法能动主义（Judicial Activism），主要涉及司法审查（违宪审查）、宪法解释、法官自由裁量权等方面。其特征有二：其一，形式上，法官充分行使自由裁量权，自由、灵活地解释宪法和法律；其二，实质上，将自然法和抽象的公平、正义理念注入现行宪法和法律，对公民基本权利给予超越法律的救济。⑤在法官造法和实行判例法的国家，体现司法能动主义的司法制度已然完备，但皆限于实体法的具体运用领域，并没有突破程序上的司法被动主义。
2.司法能动并非舶来品，对司法能动的尝试，我国早于美国，而且已有正反两个方面的经验。
有学者认为，美国的司法能动始于20世纪50年代，在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。⑥而笔者认为，发挥司法的能动性在我国早已有之：古有中华法系的“职权主义司法”，近有东方经验的“马锡武审判方式”……，虽然不是真正意义上的能动司法，但至少证明司法能动并非舶来品。
在我国新民主主义和社会主义法制建设的过程中，人民法院发挥司法的能动性经历了以下几个阶段：一、土地革命至生产资料的社会主义改造完成时期，发挥司法能动性，改变民国时期繁琐的司法程序，打击反革命行为，巩固革命成果，促进新民主主义社会向社会主义社会转变；二、上世纪50年代后期至1978年，否定司法的作用，司法处于混乱状态，彻底抑制司法能动性；三、1979年至上世纪90年代初期，恢复社会主义司法制度，司法能动性得以较低程度地发挥；四、上世纪90年代中期至2008年，以“转变司法职能”为主要内容，探索对行政的监督，着重治理腐败，为建立市场经济和民主政治服务，强调和追求“司法独立”、“司法权威”和“司法被动”，忽视和抑制司法的主动性，司法的主动性仅体现为“最高人民法院行使司法解释权”⑦； 五、2009年至今，正确审视我国包括司法现状在内的国情，重新重视我国司法参与社会治理的必要性和重要性，将“发挥司法的能动性”升华为“能动司法”，其具体表现是：司法为民，深入基层和群众，送法上门，大量进行巡回审理，方便当事人诉讼；形成大调解格局，强调案结事了；主动清理执行积案，争取执行救助金和积极参与综治维稳工作等。司法功能的定位由“社会公平正义的最后屏障”转变为“为社会主义经济发展和政治改革保驾护航”。
3.我国的能动司法包含司法能动主义的内容，但已经突破司法能动主义的范畴。
长期以来，“司法的被动性”被认为是司法区别于行政的特征之一，因固守这一成见，但凡法治国家或拟建设法治的国家均以被动司法为宗旨设计和建立法律制度。能动地司法或发挥司法的能动性只是作为被动司法语境下的补充和辅助，其适用范围和途径较为狭窄，方法较为单一，比如：在美国，仅包括联邦最高法院的违宪审查制度和法官在个案中行使法律解释权；在我国，多认为主要体现为最高人民法院行使司法解释权。实际上，我国的能动司法早已突破司法能动主义的范畴，不仅有实体上的突破，还有程序上的独创。对此，本文前面已有论述，在此不再赘述。
三、能动司法的原理
能动司法具有正当性、合理性、合法性、科学性和可行性，是其存在的理由，本文从以下几个方面入手分析：
（一）能动司法的现实诉求赋予其正当性
在我国移植的法律和司法制度中，司法的内容主要是：被动地受理案件、审判案件和执行案件。与多数国家一样，司法的过程就是解决具体诉讼案件的过程，司法所能提供服务的领域和途径极为狭窄。新时期的中国司法，应当积极回应国家、社会和群众的需求，这些需求，既包括对司法的直接需求，即通过审理个案公平分配当事人的权利义务，更包括对司法的间接需求，即通过审判和相关司法活动影响其他上层建筑和反作用经济基础。为满足直接的司法需求，人民法院可以在现有方法和措施的基础上能动地有所作为，如：（参与）综治维稳，联动速调；指导取证，积极调查；巡回审理，注重调解等。为满足间接的司法需求，人民法院可以能动地拓展审判服务领域，主要包括：一、人民法院通过法律适用,在遵循法律解释规则的情况下,填补法律漏洞,细化、具体法律规定；二、人民法院通过行政审判,监督具体行政行为, 促进依法行政，参与社会治理,完成政治使命；第三、人民法院通过司法裁判,积极参与社会治理,引导公共政策的形成。⑧
（二）能动司法的法理依据赋予其合理性
我国的法律和司法制度，既有一部分是对法律传统的继承和发展，也有相当一部分移植于大陆法系和英美法系，诸如意思自治、行政处罚、行政诉讼等。这些移植来的法律和司法制度，对于改变我国公权力过度干预私权利、司法权与行政权混同、行政权监督和约束缺位等方面，起到了立竿见影的作用，得益于这些法律和制度使得司法以消极的、被动的、克制的特征从行政管理中分离出来。执法与司法分别以自己的方式在各自的领域发挥不同的作用，一度令饱受公权凌驾的公民切身感受到法律保护其权益的强大力量，从人人自危转变为人人为了福祉不懈奋斗，激发、解放了人民群众的主观能动性和创造性。从这一角度来看，司法的消极、被动和克制对我国改革开放的成功、各项事业成就的取得和人民生活的富裕起到了不容否定的作用。
但是，司法的消极、被动和克制不是司法永恒的主要方面。有观点认为：从司法权本身的规律看,能动与被动是司法的一体两面,司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求,而不是对司法的整体价值判断。⑨笔者赞同并将其拓展为：
司法体制的改革，必然包括对司法能动性和被动性的取舍，谁主谁辅，抑或不分主次，均取决于经济基础和政治方向，并以人民群众的普遍诉求（社会心理）为导向。在社会心理普遍接受经济秩序和政治秩序所安排的公平程度时，司法只须被动地提供居间裁判的服务就能基本满足人民群众对公平正义的诉求，法律秩序也在人民群众可以接受的范围之内，此时，被动司法无可厚非，能动司法可退居其次；相反，当社会心理普遍认为经济秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受时，人民群众将通过各种方式和途径寻求可以接受的公平正义，而通过司法的救助来寻求法律秩序意义上的公平正义，无疑是温和方式的首选。此时，如果司法仍然持被动态度，人民群众的诉求将得不到满足，将采取激烈、极端的救济放方式，如：上访、暴力的私力救济和群体性暴力等。
以下事实可印证上述法理：2008年至2009年，我国的基尼系数已接近0.5,阶层之间，收入最高的20%群体的收入是收入最低的20%群体的收入的33倍；党和国家的多个重要文件均提及“人民的诉求”、“社会的转型”等隐含重大社会问题的概念；社会也出现了“瓮安”、“石首”、“孟连”等群体性事件，数量之多、规模之大、影响之广“前所未有”⑩，人民群众对一些诉讼案件的关注也空前热烈，甚至试图通过声援、舆论等方式左右或改变司法结果。对物质利益、社会利益分配不公的不满部分转化为对司法现状的不满：2008年，对人民法院工作报告投反对票的全国人大代表人数创历史新高。2008年，新任最高人民法院院长王胜俊同志在与珠海市中院法官座谈时指出：社会和人民群众的感觉是判决死刑的依据之一。许多法律界人士误认为，王胜俊同志要求人民法院根据人民的意愿审理和判决案件。究其本意，这一提法是指：司法应当尽力满足人民群众的诉求。能动司法已经呼之欲出。此后，人民法院系统内部在“学习和实践科学发展观”的过程中，进行了“三个至上”、“人民法官为人民”等主题学习和实践活动。这些活动是新时期人民法院解放思想的有效方法，卓有成效的是：全国各级人民法院在审判活动中发挥司法的能动性，掀起探索和实践能动司法的高潮，实施了巡回审理、送法上门、联动速调和清理执行积案等司法措施，百花争艳，百家齐鸣。能动司法虽然尚处于探索、实践阶段，但也取得了不菲的成绩，比如：2009年，各级法院执结新收案件244.6万件，标的额5760.1亿元，同比分别上升9.9％和9.5％；共清理2007年以前积累的执行案件347.9万件，执结各类积案340.7万件，执结标的额约3430亿元；⑪2009年，其他国家经济普遍衰退，而我国经济仍然以8%的速度增长，成为牵引世界走出经济危机的最强劲动力；有的国家因经济衰退引发社会骚乱和政治动荡，而我国依然稳定团结……。这些成就的取得，除了得益于国家综合的宏观调控外，能动司法也作出了一定贡献：人民法院不仅以传统的工作方法有力地维护了法律秩序、社会秩序和经济秩序，人民法官还深入企业和基层调研、服务，为许多企业走出困境提供力所能及的帮助，为保护劳动者的合法权益作出更多努力。
另外，法律具有政治职能，司法不可能脱离政治，也具有政治职能。在我国，司法的政治职能也要求司法发挥能动性。具体见王胜俊同志在江苏法院调研并与人大代表、政协委员座谈时的讲话，⑫本文不再赘述。
（三）能动司法的法律依据赋予其合法性
我国以下法律规范和规范性文件赋予了能动司法的合法性：
1.《中华人民共和国立法法》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第九条、第三十二条，授予最高人民法院向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案的权力。
2.《中华人民共和国立法法》第四十三条，授予最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力。
3.依据《中华人民共和国立法法》第九十条，最高人民法院在认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。
4.《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条，赋予最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的职权。
5.《中华人民共和国引渡法》第四十七条，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院向最高人民法院提出引渡意见书。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条，赋予各级人民法院在行使审判权的过程中发现行政机关或其他社会组织有违法行政、违法管理社会事业等公共管理问题时，向相应机关或单位作出司法建议的权力。
胡波
内容提要：本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。本文认为：能动司法的现实诉求赋予其正当性，其法理依据赋予其合理性，其法律依据赋予其合法性；但凡能够在司法过程中发挥司法能动性，以及人民法院能够对公共管理等社会活动产生作用的行为和活动，均属于能动司法的范畴；能动司法除了综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促进执行和调解等常见的方法和途径外，还可以另辟蹊径，如提出法律（议）案、提请解释与审查、作出司法建议、依职权审查绝对无效合同和对民事违法行为给予民事制裁等；能动司法不仅在实体上有所作为，还可以在程序上大放异彩，不仅针对个案发挥功能，还可以通过审判活动的延伸影响其他上层建筑，进而修正政治活动、改变司法环境。（正文10596字，内容提要367字，注释696字。）
“能动司法”是法律界现今热议的话题，由于相关理论研究尚未深入，司法实践尚不充分和法律规范零散不成体系，导致其原理不清、方法不明，现有观点皆语焉不详。本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。
一、能动司法概述
（一）能动司法的概念
目前，“能动司法”一词，散见于我国各类媒体，但其概念皆模糊不清。我国法律实务界和理论界对“能动司法”的范畴也没有统一的认识，有“司法能动”、“发挥司法的能动性”和“司法能动主义”等各类主张。有人认为：能动司法就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。①笔者认为，该观点仅揭示了能动司法的哲学依据和概括的功能，并未揭示能动司法的措施、途径、依据和特征。能动司法的概念是：人民法院在司法过程中，坚持“三个至上”和司法公正，拓展审判服务领域，为党和国家工作大局服务、为人民司法，照顾当事人诉讼能力低弱等现状，融合能动司法诉求与法律限制的冲突，依法积极主动地运用提出法律案、作出司法建议、指导取证、巡回审理、调解和释明等方法，保护当事人的合法权益、预防和彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐的司法理念、制度。
广义的能动司法，是一个系统、庞杂的体系，在立法、司法和守法环节，但凡人民法院能够发挥能动性对各类社会活动施以影响、产生作用的行为和活动，皆在此列（详见本文“能动司法的原理”和“能动司法的主要方法、内容及制度”）。
（二）能动司法的特征
1.能动司法专指理论化、系统化和制度化的我国人民法院特有的审判及相关活动。
我国特有的经济、政治、文化和社会条件，决定了能动司法在我国出现、形成和发展的必然性和独一性，而其他国家仅具有能动司法的个别或部分要素。我国各级人民法院在发挥司法的能动性方面进行了许多有益的尝试，但除了“巡回审理”和“调解结案”等已经初步理论化、系统化和制度化之外，其他方法和措施尚处于探索实践阶段。而且，仅在司法界形成一定共识，理论界尚持不同的看法和态度，甚至认为目前进行的某些司法改革有所倒退。②故能动司法的建立仍然需要理论的进一步深化、共识的进一步达成和制度的进一步建立、完善。
笔者认为，能动司法不包括法院以外的司法机关的活动，因为检察机关和公安机关已经具有较多的能动性，许多工作均要求其主动出击：如反贪、立案监督、侦查监督、监所监督、治安巡查和侦查逮捕等。并且，在有的国家，检察机关行使的是行政权。
2.能动司法是各种发挥司法能动性具体方法、措施和途径的总称。
发挥司法的能动性不应该只停留在理论和零星的实践中，能动司法最终应当体现为一种制度。一种司法理念必须具有明确可行的方法、措施和途径，才能通过实践和立法（广义）上升为一种司法制度。
3.能动司法以保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐为目的（价值追求）。
能动司法的目的（价值追求）可分为两个层次：第一层次是“保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷”。如今,在能动司法的语境中，多数学者往往从大处着眼，强调“为大局服务、为人民司法”，很少提及为具体的当事人服务，这是一个值得重视的问题。保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷是人民法院永恒的工作主题，虽然与能动地拓展审判服务领域本身并无本末之分，但仍然应当坚守；第二层次是“维护和促进社会和谐”。司法、行政和社会事业的发展都是以增进人民群众的最大福利为依归，最大福利则体现为社会和谐。
4.能动司法必须坚持“三个至上”和司法公正，戒绝滥用司法权。
因为能动司法强调参与和干预，所以可能出现滥用司法权的情形。司法权本身有自我克制的属性,有自我消极被动的因素。完全取消、忽略司法的消极性特征,采取没有限度的司法能动,也违反司法基本规律,有害于司法。③能动司法应当具有规范性、有序性,保持适度能动、适度干预、适度参与，④为此，必须受到宪法、法律和人民利益诉求的约束，追求司法公正，戒绝司法权滥用。
5.能动司法是我国建设社会主义法治国家转型时期的必由之路。
近年来，我国市场经济自由但仍需一定干预；社会转型在即但自我管理较弱；国家日益富裕但收入差距拉大；司法改革超前但群众法律知识匮乏，诉讼能力低弱……面对诸多矛盾，拒绝能动司法只会让司法疲于应对新形势下层出不穷的矛盾纠纷，过分强调被动司法的形式公正难免偏离当事人和社会期盼的实质公正。我国的法制建设虽然取得了一定成就，但广大人民群众对诸如“诉讼时效’等一些关乎其切身利益得丧变更的法律规范，不明或根本不知。在被动的司法面前，他们无法得到公力救济，心中的怨恨情绪往往从对方当事人转移到司法机关，甚至整个社会。怨恨的堆积又引发新的案件或群体性事件。司法机关通过能动司法，能够让当事人及相关群体切身感受到司法为其带来的应得利益，或者理解并接受司法机关积极努力后为其争取到的司法结果，才能满足他们日趋激烈的利益诉求。随着我国经济、政治体制改革的深入推进和社会事业的不断发展，以物质分配公平为主要内容的社会公平诉求将得到更多的满足，当事人之间、社会成员之间以及他们对国家、社会和司法机关的诉求将趋于缓和，表达诉求的方式将趋于理性。人民群众的法律意识、知识和诉讼能力也将逐渐提高，能动司法或被动司法也将具有新的内容和形式。总之，我国无论以何种司法理念主导司法改革的方向，最终目标都是要把我国建设成为社会主义法治国家，现阶段，能动司法是必由之路。
（三）能动司法的渊源
1.能动司法源于司法能动主义，是司法能动主义在司法过程中的具体运用和体现。
20世纪50年代，在美国民权运动的政治和社会背景下，以克里斯托弗•沃尔夫为首席大法官的美国联邦最高法院陆续作出了大量保障公民基本权利的判决，这些判决所体现出来的司法理念被概括为司法能动主义（Judicial Activism），主要涉及司法审查（违宪审查）、宪法解释、法官自由裁量权等方面。其特征有二：其一，形式上，法官充分行使自由裁量权，自由、灵活地解释宪法和法律；其二，实质上，将自然法和抽象的公平、正义理念注入现行宪法和法律，对公民基本权利给予超越法律的救济。⑤在法官造法和实行判例法的国家，体现司法能动主义的司法制度已然完备，但皆限于实体法的具体运用领域，并没有突破程序上的司法被动主义。
2.司法能动并非舶来品，对司法能动的尝试，我国早于美国，而且已有正反两个方面的经验。
有学者认为，美国的司法能动始于20世纪50年代，在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。⑥而笔者认为，发挥司法的能动性在我国早已有之：古有中华法系的“职权主义司法”，近有东方经验的“马锡武审判方式”……，虽然不是真正意义上的能动司法，但至少证明司法能动并非舶来品。
在我国新民主主义和社会主义法制建设的过程中，人民法院发挥司法的能动性经历了以下几个阶段：一、土地革命至生产资料的社会主义改造完成时期，发挥司法能动性，改变民国时期繁琐的司法程序，打击反革命行为，巩固革命成果，促进新民主主义社会向社会主义社会转变；二、上世纪50年代后期至1978年，否定司法的作用，司法处于混乱状态，彻底抑制司法能动性；三、1979年至上世纪90年代初期，恢复社会主义司法制度，司法能动性得以较低程度地发挥；四、上世纪90年代中期至2008年，以“转变司法职能”为主要内容，探索对行政的监督，着重治理腐败，为建立市场经济和民主政治服务，强调和追求“司法独立”、“司法权威”和“司法被动”，忽视和抑制司法的主动性，司法的主动性仅体现为“最高人民法院行使司法解释权”⑦； 五、2009年至今，正确审视我国包括司法现状在内的国情，重新重视我国司法参与社会治理的必要性和重要性，将“发挥司法的能动性”升华为“能动司法”，其具体表现是：司法为民，深入基层和群众，送法上门，大量进行巡回审理，方便当事人诉讼；形成大调解格局，强调案结事了；主动清理执行积案，争取执行救助金和积极参与综治维稳工作等。司法功能的定位由“社会公平正义的最后屏障”转变为“为社会主义经济发展和政治改革保驾护航”。
3.我国的能动司法包含司法能动主义的内容，但已经突破司法能动主义的范畴。
长期以来，“司法的被动性”被认为是司法区别于行政的特征之一，因固守这一成见，但凡法治国家或拟建设法治的国家均以被动司法为宗旨设计和建立法律制度。能动地司法或发挥司法的能动性只是作为被动司法语境下的补充和辅助，其适用范围和途径较为狭窄，方法较为单一，比如：在美国，仅包括联邦最高法院的违宪审查制度和法官在个案中行使法律解释权；在我国，多认为主要体现为最高人民法院行使司法解释权。实际上，我国的能动司法早已突破司法能动主义的范畴，不仅有实体上的突破，还有程序上的独创。对此，本文前面已有论述，在此不再赘述。
三、能动司法的原理
能动司法具有正当性、合理性、合法性、科学性和可行性，是其存在的理由，本文从以下几个方面入手分析：
（一）能动司法的现实诉求赋予其正当性
在我国移植的法律和司法制度中，司法的内容主要是：被动地受理案件、审判案件和执行案件。与多数国家一样，司法的过程就是解决具体诉讼案件的过程，司法所能提供服务的领域和途径极为狭窄。新时期的中国司法，应当积极回应国家、社会和群众的需求，这些需求，既包括对司法的直接需求，即通过审理个案公平分配当事人的权利义务，更包括对司法的间接需求，即通过审判和相关司法活动影响其他上层建筑和反作用经济基础。为满足直接的司法需求，人民法院可以在现有方法和措施的基础上能动地有所作为，如：（参与）综治维稳，联动速调；指导取证，积极调查；巡回审理，注重调解等。为满足间接的司法需求，人民法院可以能动地拓展审判服务领域，主要包括：一、人民法院通过法律适用,在遵循法律解释规则的情况下,填补法律漏洞,细化、具体法律规定；二、人民法院通过行政审判,监督具体行政行为, 促进依法行政，参与社会治理,完成政治使命；第三、人民法院通过司法裁判,积极参与社会治理,引导公共政策的形成。⑧
（二）能动司法的法理依据赋予其合理性
我国的法律和司法制度，既有一部分是对法律传统的继承和发展，也有相当一部分移植于大陆法系和英美法系，诸如意思自治、行政处罚、行政诉讼等。这些移植来的法律和司法制度，对于改变我国公权力过度干预私权利、司法权与行政权混同、行政权监督和约束缺位等方面，起到了立竿见影的作用，得益于这些法律和制度使得司法以消极的、被动的、克制的特征从行政管理中分离出来。执法与司法分别以自己的方式在各自的领域发挥不同的作用，一度令饱受公权凌驾的公民切身感受到法律保护其权益的强大力量，从人人自危转变为人人为了福祉不懈奋斗，激发、解放了人民群众的主观能动性和创造性。从这一角度来看，司法的消极、被动和克制对我国改革开放的成功、各项事业成就的取得和人民生活的富裕起到了不容否定的作用。
但是，司法的消极、被动和克制不是司法永恒的主要方面。有观点认为：从司法权本身的规律看,能动与被动是司法的一体两面,司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求,而不是对司法的整体价值判断。⑨笔者赞同并将其拓展为：
司法体制的改革，必然包括对司法能动性和被动性的取舍，谁主谁辅，抑或不分主次，均取决于经济基础和政治方向，并以人民群众的普遍诉求（社会心理）为导向。在社会心理普遍接受经济秩序和政治秩序所安排的公平程度时，司法只须被动地提供居间裁判的服务就能基本满足人民群众对公平正义的诉求，法律秩序也在人民群众可以接受的范围之内，此时，被动司法无可厚非，能动司法可退居其次；相反，当社会心理普遍认为经济秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受时，人民群众将通过各种方式和途径寻求可以接受的公平正义，而通过司法的救助来寻求法律秩序意义上的公平正义，无疑是温和方式的首选。此时，如果司法仍然持被动态度，人民群众的诉求将得不到满足，将采取激烈、极端的救济放方式，如：上访、暴力的私力救济和群体性暴力等。
以下事实可印证上述法理：2008年至2009年，我国的基尼系数已接近0.5,阶层之间，收入最高的20%群体的收入是收入最低的20%群体的收入的33倍；党和国家的多个重要文件均提及“人民的诉求”、“社会的转型”等隐含重大社会问题的概念；社会也出现了“瓮安”、“石首”、“孟连”等群体性事件，数量之多、规模之大、影响之广“前所未有”⑩，人民群众对一些诉讼案件的关注也空前热烈，甚至试图通过声援、舆论等方式左右或改变司法结果。对物质利益、社会利益分配不公的不满部分转化为对司法现状的不满：2008年，对人民法院工作报告投反对票的全国人大代表人数创历史新高。2008年，新任最高人民法院院长王胜俊同志在与珠海市中院法官座谈时指出：社会和人民群众的感觉是判决死刑的依据之一。许多法律界人士误认为，王胜俊同志要求人民法院根据人民的意愿审理和判决案件。究其本意，这一提法是指：司法应当尽力满足人民群众的诉求。能动司法已经呼之欲出。此后，人民法院系统内部在“学习和实践科学发展观”的过程中，进行了“三个至上”、“人民法官为人民”等主题学习和实践活动。这些活动是新时期人民法院解放思想的有效方法，卓有成效的是：全国各级人民法院在审判活动中发挥司法的能动性，掀起探索和实践能动司法的高潮，实施了巡回审理、送法上门、联动速调和清理执行积案等司法措施，百花争艳，百家齐鸣。能动司法虽然尚处于探索、实践阶段，但也取得了不菲的成绩，比如：2009年，各级法院执结新收案件244.6万件，标的额5760.1亿元，同比分别上升9.9％和9.5％；共清理2007年以前积累的执行案件347.9万件，执结各类积案340.7万件，执结标的额约3430亿元；⑪2009年，其他国家经济普遍衰退，而我国经济仍然以8%的速度增长，成为牵引世界走出经济危机的最强劲动力；有的国家因经济衰退引发社会骚乱和政治动荡，而我国依然稳定团结……。这些成就的取得，除了得益于国家综合的宏观调控外，能动司法也作出了一定贡献：人民法院不仅以传统的工作方法有力地维护了法律秩序、社会秩序和经济秩序，人民法官还深入企业和基层调研、服务，为许多企业走出困境提供力所能及的帮助，为保护劳动者的合法权益作出更多努力。
另外，法律具有政治职能，司法不可能脱离政治，也具有政治职能。在我国，司法的政治职能也要求司法发挥能动性。具体见王胜俊同志在江苏法院调研并与人大代表、政协委员座谈时的讲话，⑫本文不再赘述。
（三）能动司法的法律依据赋予其合法性
我国以下法律规范和规范性文件赋予了能动司法的合法性：
1.《中华人民共和国立法法》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第九条、第三十二条，授予最高人民法院向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案的权力。
2.《中华人民共和国立法法》第四十三条，授予最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力。
3.依据《中华人民共和国立法法》第九十条，最高人民法院在认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。
4.《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条，赋予最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的职权。
5.《中华人民共和国引渡法》第四十七条，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院向最高人民法院提出引渡意见书。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条，赋予各级人民法院在行使审判权的过程中发现行政机关或其他社会组织有违法行政、违法管理社会事业等公共管理问题时，向相应机关或单位作出司法建议的权力。
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