企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域
内蒙古自治区实施《中华人民共和国义务教育法》办法
内蒙古自治区人大常委会
内蒙古自治区实施《中华人民共和国义务教育法》办法
(1988年9月15日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据2010年3月25日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改部分地方性法规的决定（一）》修正)
第一条 为实施《中华人民共和国义务教育法》，结合自治区实际情况，制定本办法。
第二条 自治区实行九年制义务教育。义务教育分为初等教育和初级中等教育(包括初级中等职业技术教育)两个阶段，在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。
自治区义务教育以初等教育五年、初级中等教育四年为基本学制。初级中等教育实行三年制的，在条件允许时要实行四年制。改变现行学制的，必须经自治区教育主管部门批准。
第三条 义务教育必须全面贯彻国家的教育方针，坚持为经济建设服务的方向。改革与社会主义现代化建设不相适应的教育思想、教育内容和方法，切实加强学校思想政治教育，努力提高教育质量，使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展，为提高全民族的素质，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。
第四条 国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利，关心各族儿童、少年的健康成长。
第五条 凡年满七周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。有条件的可以六周岁入学，不具备条件的要创造条件，逐步做到六周岁入学。牧区和山老区，可以推迟到八周岁入学。
第六条 父母或者其他监护人必须保证适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育。
适龄儿童、少年因病残或者特殊情况需要延缓入学、免予就学或者中途退学的，由其父母或者其他监护人提出申请，在城市由旗县教育主管部门批准，其他地区由苏木、乡、镇人民政府批准。
凡允许招收适龄儿童、少年作为学员的文艺、体育等单位，必须保证其接受义务教育。
第七条 学校应当推广使用全国通用的普通话。
招收蒙古族或者其他少数民族学生为主的学校，应当用本民族通用的语言文字教学。
用蒙古语言文字授课的学校(班)要推广蒙古语标准音。
第八条 义务教育事业在自治区人民政府领导下，实行自治区，盟、市，旗、县(市)、自治旗、市辖区，苏木、乡、镇分级负责管理的体制。
自治区人民政府要制定义务教育事业分级管理的规定，明确各级人民政府的管理职责和权限。
第九条 义务教育事业应当纳入地方国民经济和社会发展总体规划。
各级人民政府应当从实际出发，制定义务教育发展规划，因地制宜，按地区、分阶段、有步骤地实施义务教育。
第十条 各级人民政府应当合理设置学校。
城镇要合理设置小学、初级中等学校。牧区、农村要以苏木、乡中心小学为骨干，实行多种形式办学，方便适龄儿童、少年就近入学；初级中等学校布点要适当集中。
在牧区要设立以寄宿为主和助学金为主的公办民族小学、民族初级中等学校；在贫困和居住分散的山老区要积极创造条件办寄宿制的小学和初级中等学校。
第十一条 各级人民政府提倡和鼓励企业、事业单位和其他社会力量，在当地政府统一管理下，按照国家规定的基本要求，举办本办法规定的各类学校。
旗县级以上人民政府应根据需要为盲聋哑和弱智儿童、少年举办特殊教育学校(班)。
设区的市人民政府根据需要举办工读学校。
第十二条 自治区教育主管部门根据国家规定，结合自治区实际情况，制定义务教育的基本要求和标准，对义务教育的实施情况进行检查、督促、指导、评价。
自治区教育主管部门会同有关部门根据国家规定，制定学校经费、编制、校舍、教学设备等标准，并严格监督执行。
第十三条 自治区对接受义务教育的学生免收学费。
自治区设立助学金，帮助贫困学生，首先是帮助蒙古族和其他少数民族学生就学。在寄宿制的民族学校可以同时实行奖学金制度。
第十四条 义务教育所需事业费和基本建设投资，由各级人民政府筹措，予以保证。
各级人民政府用于义务教育公用经费的财政拨款的比例，要逐步增长。
各级财政每年都要拨出一定数额的义务教育补助专款。国家支援经济不发达地区资金、边境建设事业补助费、少数民族补助费要划出一定比例，用于义务教育。
义务教育设施，必须列入城镇、牧区、农村建设发展规划。
第十五条 各级人民政府征收的城乡教育事业附加费，要用于实施义务教育。
各级人民政府要支持和鼓励学校勤工俭学，并按有关规定减免税收。
各级人民政府鼓励各种社会力量和个人自愿捐资助学。
第十六条 各级人民政府要加强义务教育经费使用的审计和监督，保证义务教育经费的合理使用。
严格禁止社会各方面向学校滥摊派；学校不得向单位、学生乱收费。
第十七条 自治区要根据义务教育发展规划发展师范教育，加强教师培养、培训工作，建立一支数量足够、质量合格、学科配套而又相对稳定的师资队伍。
义务教育师资的培养、培训，要纳入自治区人才发展规划，统筹安排。
根据义务教育的实际需要，通过多种渠道，提高教师的文化水平和业务能力，逐步达到小学教师具有中师毕业以上学历或同等学历，初级中等学校教师具有高等师范专科毕业以上学历或同等学历。新录用的教师必须具备国家规定的学历。
自治区实行教师资格考核制度，对合格教师颁发资格证书；对未取得资格证书的教师，要限期达到规定要求。
第十八条 自治区对发展师范教育要设专项拨款，在师资、招生和设备等方面优先予以保证。
师范院校要坚持为初等教育和中等教育服务的方向，毕业生必须从事教育工作，其他部门不得截留。
师范院校对部分旗县实行定向招生、定向分配。
第十九条 全社会应当尊重教师。各级人民政府要采取措施保障教师的合法权益，提高教师的社会地位。要积极创造条件，逐步改善教师的工作条件和生活待遇。
第二十条 各级人民政府要加强对民办教师队伍的管理，发挥民办教师在实施义务教育中的积极作用。
民办教师的工资应逐步达到同级公办教师的工资水平。民办教师的工资除国家补助部分外，由苏木、乡、镇人民政府统筹解决，保证及时兑现。
旗、县(市)、自治旗、市辖区和苏木、乡、镇人民政府要逐步建立民办教师福利基金，改善民办教师的福利待遇，逐步实行退休金制度。
旗县级以上人民政府应将考核合格、教学成绩突出的民办教师逐步转为公办教师。教育系统自然减员的指标主要用于将民办教师转为公办教师。
要保证民办教师的教学时间，不得向民办教师摊派义务工。
第二十一条 自治区要采取优惠措施，鼓励城镇教师到农村、牧区和边远地区学校任教；鼓励党政机关和其他部门适合当教师的干部到学校任教；鼓励非师范高等院校和中等专业学校的毕业生到学校任教。具体办法由自治区人民政府制定。
第二十二条 教师的录用、调整和管理由旗县级以上教育主管部门负责。任何单位不得抽调合格教师改做其他工作，特殊情况必须抽调的，要征得旗县级以上教育主管部门同意。
第二十三条 教师应当热爱社会主义教育事业，努力提高思想、文化、业务水平，为人师表，忠于职责，爱护学生，教书育人。
学生要遵守学生守则。
父母或者其他监护人要教育子女或者被监护人尊重师长，遵纪守法。
第二十四条 民族教育是自治区教育的重点。各级人民政府要在经费、编制、师资、校舍、设备、教材等方面，保证蒙古族和其他少数民族义务教育事业的优先发展。
第二十五条 自治区，盟、市，旗、县(市)、自治旗、市辖区要逐步建立义务教育督学制度，设置督学机构或者督学人员，对本地区义务教育的实施进行全面的视察、督促和指导。
第二十六条 各级人民政府对实施义务教育作出显著成绩的单位和个人；对热心义务教育事业，捐资助学有突出贡献的单位和个人；对长期从事教育事业，忠于职责，在教育、教学工作中取得优异成绩的个人，给予表彰和奖励。
自治区设立“中小学幼儿教师奖励基金”，奖励优秀教师。
第二十七条 对未经批准不入学接受义务教育的适龄儿童、少年，由当地人民政府和有关单位对其父母或者其他监护人进行批评教育，并采取有效措施责令其子女或者被监护人入学。
对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人，由当地人民政府给予批评教育，责令停止招用；情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照。并强令将儿童、少年送回学校接受义务教育。
第二十八条 凡挪用、克扣、侵占义务教育经费的，由当地或者上级人民政府对主要负责人或者当事人给予行政处分，并责令退还全部款项。
凡侵占、损坏学校校舍、设备、场地的，由当地人民政府对直接责任者给予批评教育或者行政处分，并责令限期退还、赔偿损失或者恢复原状。
凡利用宗教进行妨碍义务教育实施活动的，传播封建迷信或者利用淫秽物品毒害儿童、少年的，扰乱学校教学秩序、破坏学校环境的，侮辱、殴打教师和学生的，由当地人民政府对直接责任者给予行政处分；情节严重的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚。
凡强迫学生退学的，侮辱和体罚学生的，由当地人民政府对直接责任者给予批评教育或者行政处分；情节严重的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚。
对违反本条各款规定，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 本办法自公布之日起施行。
