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广东省河源市人民政府


关于修订印发河源市扶助残疾人实施办法的通知


各县区人民政府，市府直属各单位：　　现将修订后的《河源市扶助残疾人实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向市残联反映。


二○一二年一月六日



河源市扶助残疾人实施办法



第一条 为帮助残疾人平等参与社会，共享社会物质文化发展成果，促进社会和谐，根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《广东省扶助残疾人办法》和省府办公厅《转发省残联关于加快推进残疾人社会保障体系和服务体系建设实施意见的通知》（粤府办〔2011〕14号）等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 持有《中华人民共和国残疾人证》（以下简称《残疾人证》）并且户籍在本市行政区域内的残疾人，按照本办法获得扶助；户籍不在本市行政区域内的，可按照《广东省扶助残疾人办法》及有关规定获得本办法相应扶助。
第三条 教育入学。　　（一）各级人民政府应当将残疾人教育经费列入教育事业经费，并随教育事业经费的增加逐年递增。每年征收的教育附加费，应当增加对残疾人教育的投入。　　（二）残疾学生和残疾人家庭的学生按就地就近的原则，不得歧视其入学。对能适应学习生活的残疾儿童、少年，符合国家规定录取要求的残疾考生，普通小学、初级中等学校，普通高级中等学校、中等职业学校和高等学校,必须招收入学,不得因其残疾拒绝招收。　　（三）对考取全日制大中专院校及普通高中的残疾学生和特困户残疾人子女分别给予适当的一次性资助。对在市特殊教育学校就读的有本市户口的残疾学生，政府每月给予100元生活补助，由市、县区政府各负担50%。　　（四）各级公办职业技能培训机构应当接受符合相应条件的残疾人参加职业技能培训，并减免培训费用。减免费用在残疾人就业保障金中列支。
第四条 就业培训。　　（一）工商行政管理部门对残疾人申请从事个体经营或申办私营企业的，应当优先给予办理。有关部门应当在经营场地等给予照顾，并按照规定免收管理类、登记类和证照类的行政事业性收费。　　对申请个体行医的残疾人，符合办医条件的，有关部门应当优先核发证照。　　（二）有条件的公办医疗机构应当优先安排具备执业资格的盲人专业按摩人员就业；对盲人开办的盲人按摩场所，有关部门应免收卫生费、排污许可证费和其他工本费。　　（三）贫困残疾人首次从事种养业和加工业或个体经营的，各级政府应给予适当的启动资金，扶持资金从残疾人就业保障金中列支。　　对兴办有一定规模的种植、养殖、加工等残疾人扶贫示范基地，并帮助、带动10户以上残疾人或残疾人家属创业且每户年收入1万元以上的，经当地残联核准后可由当地财政给予一次性奖励。　　（四）政府部门和街道、社区应安排一定比例的公益性就业岗位解决残疾人就业，如卫生保洁、绿化、彩票销售、停车场和收费公厕管理及招聘基层组织专职委员等。　　（五）本市行政、事业单位在招聘工作人员时，应优先照顾安排符合条件的残疾人就业。　　（六）各级人力资源社会保障部门和残联所属的就业服务机构应当把有就业愿望与能力的残疾人列入培训计划，免费给予技能培训，并将有求职愿望的残疾人登记造册，免费办理求职登记或者失业登记，免费进行职业指导，优先提供职业培训、职业技能鉴定和推荐就业等服务。　　（七）对从事辅助性就业、庇护性就业的残疾人，收入未达到当地最低工资水平的，按照属地管理的原则，由当地财政给予适当补贴，经费可在残疾人就业保障金中列支。
第五条 生活救助。　　（一）民政部门对符合城乡居民最低生活保障条件的残疾人，应确保纳入最低生活保障；对有重度残疾人的家庭给予政策倾斜（凭残疾证等级为一级、二级）；对无劳动能力、无法定抚养人、无生活来源的残疾人，符合政策的应当优先安排进敬老院（福利院）供养。　　（二）享受城乡居民最低生活保障待遇的贫困残疾人、重度残疾人和一户多残的残疾人参加农村社会养老保险和城镇居民养老保险，其个人缴费部分由县区财政全额负担。　　（三）残疾人经批准修建或改建住宅，住房城乡规划建设部门应根据具体情况报政府批准减收城市基础设施配套费。　　（四）因城市建设规划需要拆迁残疾人房屋的，在临时安置补助费、搬迁补助费、回迁地域、住房楼层等，有关部门要在国家相关政策许可的范围内给予残疾人适当照顾。　　（五）政府实施的安居工程和廉租房，应优先照顾贫困残疾人，对低保户残疾人实行减免租金政策。　　（六）经确认属危房的农村残疾人家庭住房，应列入农村危房改造范围，对于贫困家庭暂无自筹资金能力建设的，通过政府补助、帮扶单位扶持、村统筹等方式建设新房供贫困户居住。　　（七）农村残疾人申请宅基地时，在服从城乡规划、村镇规划的前提下，符合宅基地申请条件的，应当优先安排宅基地。　　（八）各地要建立残疾人托养机构，有计划地实施重度残疾人托养，对生活不能自理的残疾人逐步实行集中托养或实行居家安养或日间照料。贫困家庭的残疾人集中托养、居家安养或日间照料所需费用，由各级财政给予补助。　　积极引导慈善组织和个人兴办残疾人供养、托养、康复等福利机构。对社会力量兴办残疾人服务机构，各级政府应给予政策优惠和扶持，并可通过政府购买社会服务的方式扶助残疾人。　　（九）公安部门对残疾人及其配偶、子女办理户口迁移时，凡符合条件的应优先给予办理，并给予免收有关费用。　　（十）贫困残疾人申办《残疾人证》进行残疾评定，评残机构应免收残疾鉴定费。　　（十一）贫困残疾人家庭免缴生活污水处理费和生活垃圾处理费。　　（十二）供电、供水部门对残疾人申请安装生产和生活用电用水应优先批准安装，并对贫困残疾人家庭给予减免安装费用。　　（十三）残疾人家庭申请安装有线电视，凡安装地点与户口所在地一致的，应当优先安装并减半收取安装费用和管理维护费。　　（十四）残疾人申请安装电话和宽带业务，电信部门应优先批准安装，并免收固定电话业务新装工料费、安装调测费等一次性费用，享受当地宽带接入同档费用的减半优惠。　　（十五）每年“全国助残日”、“国际聋人节”、“国际盲人节”、“国际残疾人日”、“全国肢残人活动日”，残疾人所在单位应给相应类别的残疾人放假1天，并开展相关慰问活动。
第六条 康复医疗。　　（一）享受城乡居民最低生活保障待遇的贫困残疾人家庭、重度残疾人和一户多残的残疾人参加新型农村合作医疗和城镇居民医疗保险，其个人缴费部分由各级财政负担。贫困残疾人入院治疗，医疗费中个人自负部分确有困难的可申请医疗救助金。　　（二）县区人民政府应当将白内障复明手术、精神病人治疗、肢体残疾人（偏瘫、截瘫、脑瘫、截肢、小儿麻痹后遗症、骨关节病）治疗及假肢安装纳入新型农村合作医疗保障范围。　　（三）医疗卫生机构对残疾人就医给予特殊照顾，乡镇卫生院、社区医疗服务机构一般诊疗费（包括挂号费、诊金、注射费、药事成本服务费）不高于10元，体检费优惠50%，床位费、检查费和手术费优惠20%。县级以上公立医院免收普通挂号费（含普通检查费），诊金、注射费、体检费优惠50%，减收20%床位费、体检费和手术费，并实行挂号、交费、化验、取药等优先。　　医疗机构对残疾人实行免费婚前检查。　　（四）对接受康复医疗的贫困残疾人，由各级残联、卫生、民政和财政部门实施康复救助，救助标准由各县区制定执行。　　（五）各级残联要加强对残疾儿童的抢救性康复工作。公办康复机构对接受康复训练的，6周岁以下免收康复训练费。听力语言、脑瘫、自闭症和智力康复训练儿童，到合法民办康复机构进行康复训练，纳入省残疾儿童抢救性康复项目范围，对家庭经济困难和有康复需求的贫困残疾人和对0-6周岁残疾儿童免费提供辅助器具和防护用品适配服务。　　（六）各级人民政府应当加强和完善残疾人康复服务网络建设，各级基层卫生机构应当健全残疾人康复指导机构，对特困残疾人实施医疗康复救助，对重症入院的贫困残疾人实施特别救助。
第七条 社会保障。　　（一）残疾人凭《残疾人证》可以免费进入博物馆、纪念馆、科技馆、美术馆、展览馆、文化馆（室）、体育场（馆）、科技活动中心、青少年活动中心、公园、旅游风景区等公共场所（上述场所举办大型商业性文体活动时除外）。影剧院在“全国助残日”和国际各类残疾人日凭《残疾人证》对残疾人免费开放；对盲人、智力残疾人、双下肢重度残疾人，可以允许一名陪护人员免费进入上述公共场所。　　残疾人持残疾人证免费办理图书馆借书证、阅览证。盲人读物免费寄送。　　（二）残疾人外出乘坐车（船）可优先购票，运输企业应尽可能提供方便给予免费携带其随身必备的辅助器具。残疾人凭《残疾人证》免费乘坐市内公共汽车。　　公共停车场所免费给下肢残疾人停放代步交通工具。　　（三）各级公安交通管理部门要积极为残疾人申领驾驶证、办理机动车牌证等业务提供方便，在办公、考试场所设置无障碍通道，优先受理、办理有关业务，减少残疾人等候时间。　　（四）公共停车场应按总停车位2%的比例在方便残疾人通行的区域设置残疾人专用停车位，比例不足一个的至少应设置1个残疾人专用停车位。公共停车场应当设置残疾人专用停车位显著标志。　　（五）文化、体育部门和残联应积极组织、指导残疾人开展文化、娱乐、体育等活动，培养残疾人文艺、体育人才，并免费提供训练、排练器材和比赛场馆。残疾人参加县级以上文化、体育、职业技能等竞赛、演出活动，所在单位应给予支持，其正常工资、奖金及福利待遇不变。对无固定收入的残疾人，组织者应当给予补助。对获奖的残疾人，给予适当奖励。　　（六）市区及重点城镇新建、扩建、改建城区道路、公共建筑和住宅小区时，应按照有关规定建设残疾人无障碍设施；市、县区公共图书馆应设立视障人士阅读区和无障碍设施；交通运输、城市公共交通要加大无障碍设施建设和改造力度，公共交通工具要逐步配置语音、字幕等无障碍设施。
第八条 法律扶助。　　（一）残疾人的合法监护人和抚养人必须履行应尽的监护责任和抚养义务，禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃、伤害残疾人。县区人民政府应当建立残疾人法律救助工作协调机制，做好残疾人法律服务、法律援助工作，协调有关部门依法查处侵害残疾人合法权益的行为。　　（二）法律服务机构对残疾人申请追索赡养费、抚养费、劳动报酬、工伤赔偿、抚恤金，办理司法鉴定、公证等法律事务，应当优先受理。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当优先给予法律援助。　　（三）公诉案件被告人是盲、聋、哑人没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护人时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对其经济状况进行审查。　　（四）残疾人合法权益受到侵害，需要提起诉讼，经济有困难的，可依规定向人民法院申请减免诉讼费用。
第九条 有关行政主管部门、残联及其工作人员违反本办法，不依法履行职责，应当给予残疾人扶助而未给予的，或者滥用职权侵害残疾人合法权益的，由上级行政机关或有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十条 本办法所称贫困残疾人是指持有当地乡镇（街道）残联出具的残疾人贫困证明的残疾人。
第十一条 各县区可参照本办法，结合本地实际，制定具体实施办法。第十二条 本办法自印发之日起实施，有效期为5年。原《河源市扶助残疾人实施办法》（河府〔2007〕131号）同时废止。


对人身损害赔偿司法解释若干赔偿问题的质疑与探讨

高 原


《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“该解释”或“人身损害赔偿司法解释”）已于2004年5月1日起正式施行了，尽管该解释有一个目的就是力图解决我国目前关于人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的状况，但并未能达到完全统一（目前仍有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍在施行），可以说是仅仅在某些范围内达到了有限的统一。从该解释规定的内容来看，的确是在某些方面反映了我国侵权法理论与司法实践的进步，但其中也存在着诸多问题，特别是在过失侵权时该解释的一些赔偿范围及赔偿标准是很不合理的。下面笔者就以过失侵权的道路交通事故人身损害赔偿为例，按照该解释的条文先后顺序来谈谈自己的看法。

一、 赔偿权利人的定义与范围
该解释第一条第二款规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”也就是说分别为三种类型。对于前二者，应当不难理解，但对于最后者，似乎需要更加明确为妥。但何谓“近亲属”呢，该解释未作规定，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第12条规定“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”，其中没有“祖父母”，似有不妥。在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中，“问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，似为全面。以死亡赔偿金为例，依照该解释采用的“继承丧失说”，且其性质为财产损害赔偿，那么就应当适用《中华人民共和国继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《中华人民共和国继承法》第十条的规定，继承具有先后顺序，但该解释并未予以明确。例如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属，且不受继承顺序的限制，理论上应该没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权，实属不当。看来，关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着一些问题。

二、 医疗费、康复费及其他后续治疗费的赔偿问题
对于医疗费而言，该解释第十九条并未像《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意，这样可以让受害人选择更加适合治疗自己病情的医院治疗，以便达到更好的治疗效果。这一规定显然对受害人有利，但这一规定所面临的问题也是不容忽视的，因为可能会导致与治疗有关的费用的增加。我们知道，治疗条件好的医院各种收费在大部分情况下会更高，特别是商业性例如私营医院尤其如此。对于受害人的病情确属需要时必须进入此类医院治疗，应该不会有异议，但如果对于一般病情，如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利，极有可能会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额，其不合理性显而易见。例如在一起道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，一位受害人因骨折需住院治疗，接受治疗的第一家医院是事故发生地的县人民医院，对于这种骨折的治疗此医院不存在任何技术问题。但受害人就是不同意，非得要到省会城市的大医院去治疗，这样不仅要支付更多的医疗费，也增加支出了交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用。如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担，不能说都是合理的，但依据该解释都可予以支持。对于康复费的赔偿，笔者认为也需要进一步研究。该解释第十九条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”对于康复费而言，如果是人体器官或肢体的缺失，此项费用一般不会发生，而在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中却值得研究。在一些伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果让赔偿义务支付了康复费用或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后的病情作出或者重新作出伤残评定，然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客观事实，否则就可能会出现双重赔偿问题（即在支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后，其伤残程度却因治疗而降低）。此外，对于有些伤残是否有继续治疗的必要应当进行必要评估或者鉴定，然后再作出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性就值得探讨，而且有些后续治疗或康复的费用是相应高昂的，可能会让赔偿义务人无法承受。作为受害人，希望康复的愿望无疑是强烈的，当然愿意不惜一切代价力求得到康复。但是，如果康复费用必须由赔偿义务人来承担，一是医疗费用如何确定其是否为“必要”呢？对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗，其费用由谁来承担或如何分担？二是在赔偿义务人支付了残疾赔偿金及后续治疗费后，当受害人身体得到康复时，是否应当退回相应的残疾赔偿金呢？原《道路交通事故处理办法》第三十七条第（一）项规定“结案后需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付”，也未能解决这个问题。笔者认为是否需要后续治疗应当进行必要的评估，对于无效果的治疗可以不予后续治疗，而且应当建立一套相应的制约机制，以免产生过高的康复费用，以免损害到赔偿义务人的合法权益。同时，也要注意有些受害人或其律师利用司法解释的这一规定，在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残，在起诉得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，从而来获得更多的赔偿。所以笔者认为，在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下，应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡，以免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益，或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也要赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利，以免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。

三、 护理费的赔偿问题
对于护理费的赔偿看似简单实则不然。该解释第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”收入状况的确定看似不难，但却问题多多。现在很多法院在审理案件中通常只要是护理人员所在单位出具一纸证明护理人员的月收入是多少法院就会予以支持，而很多证明都是与其实际工资收入不相符的。我认为，法院在审查其工资收入时应当按照其所在单位的工资表或者纳税财务报表上的数字为准，但由于对方律师要想去税务部门调查相关资料时一般都不会得到配合与支持，所以对方当事人或律师很难找到强有力的证据予以反驳，看来这个问题应当引起注意（误工费的赔偿中也存在着同样的问题）。对于护理人数与护理期限也是不无争议，首先来谈护理人数的确定。根据现行医疗护理的分类，医务护理分为特级、一级、二级、三级护理共四个护理级别，卫生部也根据各个级别制定了不同的护理规范，但均无以护理级别来对应护理人数的规定（事实上也不可能作出如此僵化的规定），而且让赔偿义务人来支付住院期间的护理费本身就是一个错误，因为在赔偿医疗费中已经包含了护理费，实际上只能称为陪护费更为准确。其次，对于病人在住院期间是否需要其家属陪护，至今我国并无明确的法规或规章来规定，司法实践中大都是以《人体重伤鉴定标准（试行）》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》等规章来认定并处理的。其认定是否需要护理的核心依据进食、翻身、大小便、穿衣洗漱及自我移动这五个方面的活动程度：五项都需要时为完全护理依赖、三项需要时为大部分护理依赖、一项需要时为部分护理依赖，而且也未能建立起护理依赖程度与护理人数之间的对应关系，应视具体情况来进行确定，带有一些“自由裁量”的色彩。第三，从治疗的过程来看，一个病人一般首先从病危或病重开始治疗，此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数，但随着病情的逐步好转直至治愈，就会逐渐降低护理级别及减少陪护人数，此乃一般规律无需解释即可明白。也就是说除非受害人构成器官缺失等特殊情形外，一般情况下不会出现从刚住院治疗时起到治愈出院时止护理级别、陪护人数都同一的情形。因此，科学及客观的认定只能依据该伤者在治疗过程中的不同阶段的病情来分别（或分段）判断需要陪护的人数。其四，从证据学方面来考虑，陪护期限与陪护人数的确定究竟谁有权做出——主治医生抑或护士（或护士长）？从证据分类来看，如果医生在病人的出院小结或者诊断证明书中明确指出需要陪护的人数时，此证据也只是类似于“专家证言”，那么按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》必须出庭接受当事人的质证，但审判实践中却并未如此。现在仍然以一起道路交通事故护理费赔偿为例，治疗医生在加盖了该医院医务部公章的诊断证明书中明确写明需留三人陪护（但护士长则在接受对方律师调查时说只需一人陪护，作为专门从事护理工作的护士长的判断应该比医生的判断更加可信），但其真实性却存在明显问题，其住院护理记录如下：该病人于2001年5月1日因交通事故头部受伤入院急救治疗，5月7日转床，5月15日能自行翻身、坐起、穿衣、进食（至此时已有三项可自理，为部分护理依赖）；5月17日可自解大小便、洗漱，5月22日可由家人扶持行走，5月29日可独立行走（至此时已经完全不需要护理），同年7月3日治愈出院。很明显医院出具的诊断证明书的可信性颇值怀疑。但审判实践中法官绝大多数都会直接按照其诊断证明书的内容来判决而不去审查其是否需要陪护以及需要多少人来陪护，也不会去审查实际需要陪护的天数，更不会听取对方律师或当事人依据治疗记录或者护理记录所作出的质疑、分析与判断。由此看来，法官在适用该解释的过程中也确实需要培养更多的审判技能，或者应当改变以前一些不合适的、或者不正确的、甚至是僵化的举证观念。否则，可能会给质疑一方当事人增加一些根本没有必要的质证负担（如申请法医审查或鉴定，等等）。

四、 交通费的赔偿问题
该解释第二十二条的规定以“实际发生”为赔偿原则，本来应当是正确的，但由于该解释所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准，所以不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用，同样也可能会增加支出交通费用。对于受害人来说，无非是预先支付而已。如果受害人在受到损害时已经预先收取了部分费用，甚至这些费用都不用垫付。因此，笔者认为也应当强调交通费用支出的必要性，从严审查。从笔者所代理的几起道路交通事故损害赔偿案件来看，法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的，而作为侵权人的代理律师也基本上不会提出或者没有提出太多的异议，可能是由于交通费用的赔偿数额较低，相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言几乎是微不足道甚至是忽略不计吧！但是，如果采用该解释的相关规定，可能会出现较多数额的交通费的支出，也应当引起一定的注意。

五、 营养费的赔偿问题
该解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，虽然简单明了但极不具可操作性。首先，医疗机构有什么权力对营养费作出确定？是营养师、医生还是护士？其“意见”是应受害人的要求还是法院的委托？如果是应受害人的要求，则其最多属于证人证言；如其是受法院委托，则可能属于鉴定结论性质（因我国证据法中尚无“专家证据”一类）。而且医院（由其医生、护士或营养师）出具营养费的意见是否在其职权或服务范围之内？从医患双方的服务合同关系来看，其作出的意见是否具有天然的不公正性？而且，让医院出具营养费的意见会不会给医院增添更多的麻烦？即使是当事人双方都同意医院可以对营养费作出判断，但作出判断的人是否必须具有相应的资格？其判断是否必须遵循一定的程序、方法以及相应的标准？如果一方当事人对其提出异议时，应当采取什么的救济措施？等等，这些问题并没有一个比较明确的解决办法。难道让营养费赔偿标准或数额的确定成为医院或法官的自由裁量范围之内而无法予以相应的规范或控制？因此，笔者认为本条规定本意是好的，但由于缺乏相应的配套制度予以支持，难免成为空中楼阁或者滥用职权的隐患，甚至成为当事人缠讼的一个理由或藉口。

六、 残疾赔偿金的赔偿问题
按照起草此司法解释的最高人民法院民一庭法官的解释[1]，该解释的残疾赔偿金所采纳的“劳动能力丧失说”，但也存在一些问题。其一，按照固定的20年赔偿年限是否具有普遍合理性？如果我们按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第三十二条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，仍显然不够。就算是按照该解释的起草者所说的，由于该解释未规定可以请求的次数，于是可以重复请求赔偿，但未免与正常的语意理解不相符合。所以我认为，此赔偿标准明显不符合赔偿实际损失的原则与要求，应予修改。而且对0岁以上至60岁以下的人的残疾赔偿金都采用定额赔偿20年的做法尽管简单但很多情况下并不符合客观的损失，使得不同的年龄（甚至年龄相差很大）的人获得相等的赔偿，看似公平实则并不符合客观事实，也很难认定具有合理性。其二，在一次性给付赔偿的情况下，如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回所支付的相应的残疾赔偿金呢？有些受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，如何让赔偿义务避免此类损失的发生呢？如果不能，既不符合客观事实，同时根据该解释第十九条规定，让赔偿义务人支付了后续治疗费用或康复费用的情况下又不能让其减轻残疾赔偿金额，是否具有重复赔偿的情形？其三，在赔偿了残疾赔偿金与被扶养人生活费的同时可能会超过伤残者可能得到的实际收入，实际上增加了赔偿义务人的责任，也与伤残者所受到的损失不相符合，由于将在本文下面的被扶养人生活费及死亡赔偿金的赔偿中予以详述，此处略过。

七、 丧葬费的赔偿问题
每个都会死去，无非时间早晚而已，所以有人提出丧葬费的赔偿并不符合损害事实，但考虑到中国公民现在的心理与认识，仍然予以相应赔偿，笔者在此也表示赞同。该解释第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，显然受到了《企业职工工伤保险试行办法》第二十五条、《工伤保险条例》第三十七条等劳动法规或规章的影响，不过在这些劳动法规中被称为“丧葬补助费”。笔者认为这一赔偿标准也不妥当，因为按照该解释第三十五条的定义，“职工平均工资”是指受诉法院所在地省、自治区、直辖市、经济特区或者计划单列市的统计部门计算出来的数据，且不分死者的身份、工作、职业、年龄等各种情况，所以表面上看起来似乎很“平等”。笔者认为其不太合适的理由是，即使是在一个省之内的各个地区经济发展也有极不平均或不平衡的现象，既然一定要赔偿死者的丧葬费，那么就应当以“实际支出”为赔偿标准或依据，为了不让赔偿义务人赔偿那些不必过高的或者不必要的丧葬费用，可以对其最高数额予以相应的限制（而且最好是只设定上限而不设定下限为宜）。该解释把丧葬费与职工平均工资联系起来，有什么合理的依据呢？丧葬费支出的高低与职工平均工资收入是否真的具有对应的关系呢？所以笔者认为，该解释所采用的赔偿标准简单地沿用劳动法规的相关标准是没有事实依据的，而且也存在两个问题：一是劳动法所确定的标准毕竟不能简单地等同于人身损害赔偿标准，因其法律关系的性质、作用等方面是截然不同的；二是劳动法规所确定的这个标准的合理性本身也值得探讨，并不一定合理。笔者认为丧葬费的赔偿标准倒不如按照以前《道路交通事故处理办法》中规定由各省级政府统计部门所统计公布的实际支出的丧葬费标准赔偿为宜。例如按照广东省2003年度道路交通事故损害赔偿计算标准，丧葬费为4000元/具；但如果按照该解释的规定，广东省标准为9489.5元（18979元/年÷12个月×6个月）；深圳市的标准则更高，为15206.5元（30413元/年÷12个月×6个月）。更让人难以理解的是，如果死亡者家属（或其律师）善于选择管辖法院的话，就算是住所地在深圳市的驾驶员驾车在甘肃省等较贫穷落后的地区发生交通事故造成当地农村居民死亡而引起人身损害赔偿时，赔偿义务人也可以到深圳市来起诉并按照深圳市的丧葬费标准予以赔偿。甘肃省2003年度的职工平均工资为12307元，那么如果依据该解释的规定在甘肃省起诉只能得到丧葬费赔偿6153.5元（12307元/年÷12个月×6个月），而前二者竟然分别是后者的1.54倍和2.47倍。如果与原来甘肃省2003年度道路交通事故损害赔偿计算标准中丧葬费的支付标准为1200元/具比较，死者近亲属所得到的赔偿竟然分别是原来标准的7.91倍、12.67倍！那么，受害人家属所得到的远远超过其实际支出的丧葬费赔偿，有什么事实或者法学理论依据呢？所以笔者认为该解释的这项赔偿计算标准的确定与选择确实存在不符合事实的问题，颇有修正的必要。

八、 被扶养人生活费的赔偿问题
该解释关于被扶养人生活费赔偿的规定是一个颇值深入讨论的重要问题，因为笔者认为依该解释的规定赔偿时会存在重复赔偿的可能。该解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”按照统计学术语的基本解释，“城镇居民人均可支配收入是指居民家庭全部收入中，可用于支付生活费用的收入。人均可支配收入是按家庭全部人口计算的平均每人生活费收入。它包括居民家庭所有成员的工资、奖金、津贴、洗理费、书报费、交通补贴、价格补贴、独生子女费以及离、退休者收入、赡养赠送收入、出售财物收入、利息收入、稿费、讲课费等全部经常和一次性收入，但应扣除赡养、赠送支出、记帐补贴、个种税金（个人所得税、车船使用税等）及非家庭人口经常在私用饭所交的‘搭火费’”。而“城镇居民人均消费性支出指被调查的城镇居民家庭用于日常生活的全部支出。人均消费性支出是按家庭全部人口计算的平均每人消费性支出。具体包括食品、衣着、家庭设备用品 及服务、医疗保健、交通和通讯、娱乐教育文化服务、居住、杂项商品和服务等八大类支出。”[2]很显然，这两个术语各有其统计学上的作用和意义，我不明白的是该书的作者称“以北京为例，2001统计年度北京市在岗职工平均工资为19115元，城镇居民人均可支配收入约为11577.8，城镇居民人均消费性支出约为8922.7元，后两项相加大致与前一项相等。”[3]但此二者相加的原因是什么呢？与统计学上这些概念的内涵是否同一或基本相同呢？而且相加的结果并非都如此，例如按照2003年度深圳、珠海与汕头这三个经济特区的这三项数据计算，城镇居民人均可支配收入分别为23905.92元、16757.40元、10001.40元，城镇居民人均消费性支出分别为17372.04元、11690.28元、8491.92元，此二者相加后的数额分别为41277.96元、28447.68元、18493.56元，而这三个城市2003年度职工平均工资则分别为30413元、19108元、11959元，相比之下差额如此之大，所以这种观点不论是从统计学角度还是从实际情况考虑都显然不全部正确。
如果按照以前的《道路交通事故处理办法》的规定进行赔偿，也有可能会出现残疾者生活补助费或死亡补偿费与被扶养人生活费两项相加会超过职工平均工资的情况。还是以广东省的相关标准为例，按照原来《道路交通事故处理办法》及《广东省2003年度道路交通事故损害赔偿计算标准》来计算，如果伤残者（假定伤残一级且赔偿义务人负全责）是一个城镇居民，其每月平均工资为1581.58元（职工年平均工资18979元÷12个月），如果被扶养人有5人（父、母、妻、子、女）时，按照《道路交通事故处理办法》第三十七条第（九）项的规定，应当按照居民生活困难补助标准每月200元予以赔偿，这样每月得合计支付1000元的被扶养人生活费，而当年人平均生活费为8988元，每月应赔偿749元的残疾者生活补助费，那么赔偿义务人合计每月应当支付的赔偿费用为1749元(1000元+8988元／年÷12月)，高出年职工平均工资167.42元（1749元-1581.58元），高出平均工资收入的比例为10.59%（167.42÷1581.58）。
如前所述，我认为不论法律或者司法解释是否采用统计学中的概念或术语还是另外选择使用其他的词语来表述，其实质应当是残疾者健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用支出后剩余的部分（我暂且称之为“净收入”）才能用于支付扶养他人的生活费，在支付上述费用后才能作为最终剩余的财产或者作为遗产。因此，如果按照该司法解释规定的赔偿标准，当交通事故发生于上述三个地区时，赔偿义务人所支出的赔偿费用标准明显高于其工资收入或者实际总收入，是不正确的。比如在深圳、珠海、汕头三个地方，仅同时计算赔偿残疾赔偿金（或死亡赔偿金）与被扶养生活费此二项赔偿项目时，分别比平均工资高出10864.96元、9339.68元、6534.56元，高出平均工资的比例分别为35.72%、48.88%、54.64%，而且还没有计算其本人必须支出的生活费用，这并不是统计学上的计算误差可以说明的，而是该解释的计算标准本身就存在着问题。所以该书作者说“将平均收入进行分解，即分为城镇居民人均可支配收入（或者农村居民人均纯收入）和城镇居民人均消费性支出（或者农村居民人均年生活费消费支出）两项指标，分别与残疾赔偿金和被扶养人生活费相对应。即：平均收入=城镇居民人均可支配收入（或者农村居民人均纯收入）+城镇居民人均消费性支出（或者农村居民人均年生活消费支出）。” [4]既与统计学上的含义不相同也与以上数据的计算结果不一致，我认为这种说法是值得商榷的。而且更为明显的是：当一个受害死亡者为深圳市城镇居民时，如果他没有被扶养人时，自然就不会有此项损失的赔偿；但如果他有被扶养人时，则最高可以多得到347440.80元（17372.04元/年×20年）的被扶养人生活费的赔偿。这个赔偿数额可能在全部赔偿数额中占有很大的比例，如果按照该解释的规定进行赔偿时，便会出现两种不同的、甚至相差很大的数额，那么这个死者生前的“净收入”岂不是因为赔偿的不同而变化？！或者说如果死者在生存时不论是否支付了被扶养人生活费，他的财产（实际上就是遗产，在该解释中就是死亡赔偿金）都会仍然一样？！

九、 死亡赔偿金的赔偿问题
根据该书作者的介绍，该解释对死亡赔偿金采用“继承丧失说”，笔者在此不对该理论进行讨论。但笔者对其规定也产生一些疑问：其一，既然为“继承丧失说”，那么就应该对受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承，因此就应当在笔者前面所论述的那样，在赔偿了被扶养人生活费的情况下应当扣除此项费用，剩余的财产才能作为遗产，否则将会出现重复赔偿的情形，而且可能会超过死者在生存状态下能够承担的最高限额，我现在仍以实际数据予以说明。当死者为一个55岁成年男子、需要扶养其父、母、一子、一女、妻共五人时，按照该解释第二十八条规定，赔偿义务人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活费支出额，现仍以深圳市2003年度相关赔偿标准为例予以说明。2003年度深圳市职工平均工资为30413元，城镇居民人均可支配收入为23905.92元，城镇人均消费性支出为17372.04元，后两项相加即为41277.96元（23905.92元+17372.04元），高于其年均工资10864.96（41277.96－30413）元，高出的比例为35.72%，而且死者存活时的生活费用又从哪里支出呢？很显然，如果让赔偿义务人对此两项费用都予以赔偿，可能会存在重复赔偿问题，且已经超过死者存活状态下可以承担的能力。其二，在支付或赔偿了被扶养人生活费后，对其财产（或遗产）的数量肯定会产生影响，也必然会反映到死亡赔偿金的数额上来。但如果按照该解释的规定赔偿，不论死亡者是否有被扶养人以及是否支出了被扶养人生活费，对死亡赔偿金的数额是没有任何影响的。这肯定是不正确的。其三，在该解释中，首次出现了不同身份的人（主要指因户籍不同而分为城镇居民与农村居民两种居民类型）的死亡具有不同的价值（尽管其性质为遗产价值），这是极其危险的规定，具体体现在赔偿标准的不同上。该解释第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”仍以广东省的赔偿标准为例，当赔偿权利人以深圳城镇居民标准计算时，应得到赔偿数额为478118.40元（23905.92元／年×20年=478118.40元），但如果他以广东省内其他地区的农村居民标准计算时，应得到的赔偿为81091.60元（4054.58年／年×20年=81091.60元），前者竟是后者的5.90倍！我认为把户口性质人为划分为农村居民户口与城镇居民户口本身就是不合理的，尽管这种不合理的划分并非司法机关所为，并且该解释的起草者认为死亡赔偿金的性质为继承财产的损失所以也就当然会存在不同（事实上也确是如此），但我们应该在司法实践中力求解决这种不公正的现象，而非加剧其不平等。而且现在许多地区都在努力进行户籍改革，取消了城镇居民户口与农村居民户口的明确区分，那么应当适用哪个标准进行赔偿呢？因此，我认为该解释的这条规定基本上应该算是失败的，还不如《中华人民共和国国家赔偿法》采用全国统一（或全省统一）的标准为宜，或者干脆采用实际损失利益更好。既然该解释所采用继承丧失说理论，就应当按照实际丧失的利益（或者说可能继承的遗产）来进行赔偿，凭什么就能认定这些“农村居民”的收入就一定会低于“城镇居民”？如果死者是一个承包很多农村土地进行规模化生产或经营的“农村居民”，或者是一个具有农村居民身份的农民企业家，其收入并不比那些所谓的“城镇居民”收入低，如果按照该解释规定的标准给予如此之低的赔偿，从哪里来表现其合理性与客观性呢？！第四，对于0岁以上至59岁的公民的死亡而言，所得赔偿数额居然相等，其丧失的“继承财产”能相等吗？最后，在赔偿权利人的确定上，由于该解释采用的理论为“继承丧失说”，则对于死亡赔偿金的请求权人只能为死者的法定继承人，并且必须按照《中华人民共和国继承法》的规定来处理，包括继承原则、继承的顺序、继承的份额等等，但该解释却未能予以明确，实为一个缺憾。

十、 赔偿标准的选择问题
更多赔偿标准可以依据原告的意愿来选择，这也是该解释的一个“创举”，但也明显存在很多问题。对于各项赔偿范围的标准，按照该解释第二十五条、第二十八条、第二十九条等规定一般都可以“受诉法院所在地”的相关标准为计算依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》28条规定“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”因此，对于人身侵权案件而言，侵权行为实施地、侵权结果发生地（当然可以为被侵权人住所地或经常居住地）、被告住所地这三种不同地方的法院都有权管辖，因此可能出现三种不同的赔偿标准。再加上该解释第三十条明确规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”所以，依据这三种不同的标准计算出来的赔偿数额在国内就可以达到数倍，那么这样对于赔偿权利人而言，就可以对比这三种不同标准来提出不同的诉讼请求并得到赔偿数额相差巨大的赔偿，假如赔偿权利人美国人、日本人、香港人等等在经济发达地区生活的人，则可能会达到数百倍甚至上千倍的差距，看来这个问题不容回避与忽视。而且通过选择不同地方法院的管辖后得到的死亡赔偿金、残疾赔偿金与被扶养人生活费可以得出相差很大的不同赔偿数额，这是不符合客观事实的，也不符合该解释采取相关理论，是明显不正确的。例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时，如果在深圳市起诉时可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡赔偿金，而如果在其住所地的甘肃省起诉时则只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡赔偿金，前者是后者的3.59倍，难道死亡赔偿金也能因为他死亡地址的不同而产生如此巨大的差异！这是根本不符合客观事实的，也不符合该解释对死亡赔偿金所采用的“继承丧失说”的理论。相比而言，原《道路交通事故处理办法》第三十七条的规定，采用“交通事故发生地”的标准为依据更具有确定性，但由于其标准可能与赔偿权利人所受到的实际损失或者需要继续支出的费用不太一致甚至相差很大，因此也具有一定的不合理性。但该解释的这一规定明显会让赔偿权利人得到本不应得到的、或者说是经过选择甚至是规避司法解释后多得到的赔偿利益，亟待予以修改。笔者认为，应当依据不同的赔偿范围（或项目）所需要实际支出的费用来确定赔偿标准的采用似乎更为适宜，例如死亡赔偿金可以按照死者生前的住所地或经常居住地的标准来确定，被扶养人生活费则可以按照被扶养人实际生活地的标准来确定，残疾赔偿金可以按照残疾者住所地或经常居住地的标准来确定，等等，坚持赔偿实际损失即可，但最高不得超过死亡者或伤残者的实际“净收入”，这样既能保证赔偿的损失的确为赔偿权利人所受到的实际损失，也不能让赔偿权利人因人身受到损害而获得不当利益。而且，巨额的赔偿虽然能够更加充分保护到受害人的合法权益，但也可能会使赔偿义务人终生陷于债务危机，也并不一定能够实际得到足够的赔偿。由于我国目前并未建立赔偿责任的最高限额制度或者个人破产制度，也未建立起完善的事故保障机制，看来对于此类案件的处理尚有许多问题需要作出深入的研究。

十一、 该解释的施行日期与溯及力问题
该解释第三十六条规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用该解释的规定。”因此，只要是2004年5月1日前受理的案件，不论是处于第一审还是第二审，都必须适用《道路交通事故处理办法》等规定处理。该解释自2003年12月26日公布后，一些“聪明的”赔偿权利人或律师就把准备起诉的案件想方设法拖到2004年5月1日后起诉，甚至有的案件已经起诉的也找个理由撤诉，只要不超过诉讼时效，都将其拖延至2004年5月1日后起诉，这些情形就足以说明一些问题。对于法律法规的施行，一般都以公布之日起或者公布后的某一日期起施行，除刑法采用“从旧兼从轻”原则外，其他法律法规多数如此，这也就是人们所说的不溯及既往。所以尽管该书作者说该解释不具有溯及力，但适用中却并非如此。这样做从表面上来看似乎是加强了对受害人的保护，让赔偿义务人承受了更重的赔偿责任，但笔者认为该解释的施行日期的规定似有不妥，应以损害发生日来确定更为妥当，这也符合行为人必须对自己行为时的法律负责的基本原则。而且该解释开创了一个表面上不溯及既往但实际上却溯及既往的先例，值得我们关注。

以上这些想法和观点只是我在近几个月来办理此类案件中所感所想，也未进行深入的研究与探讨，可能会存在谬误，敬请各位读者留意并欢迎批评指正。以道路交通事故人身损害赔偿为例来对该解释进行评价似乎也不太全面，因为毕竟道路交通事故人身损害赔偿主要为过失侵权损害赔偿，而且相信随着机动车第三者责任强制保险制度的出台，可能在赔偿范围、赔偿标准上并不一定会全面按照该解释的规定来予以赔偿。不过笔者讨厌给司法解释的起草及施行贴上“司法为民”、“以人为本”等时髦语言或华丽标签，更讨厌为政治活动而影响到司法解释的内容。此前的有关人身损害赔偿的司法解释，很多情况下忽视或限制了赔偿权利人得到全面赔偿的权利，使受害者无法得到完全的赔偿或补偿，所以该解释似乎想改变这一状况，有些赔偿标准似乎有些过分地对受害人进行保护，以致于笔者有些怀疑该解释是否公正的问题。笔者认为，不论是法律法规还是司法解释，其首要任务就是保持司法公正，对于那些不是故意（或恶意）侵害他人人身权利行为的损害赔偿，赔偿的原则并不在于惩罚而在于填补其实际受到的损害，那么我们不仅要让受害者受到的实际损失得到充分的赔偿，也不能让受害者在人身损害赔偿中获得不当利益，以免让赔偿义务人支出不必要的费用，也要保护赔偿义务人的合法权益，所以笔者认为应当对赔偿的范围及标准进行必要的审查，审查的标准就是实际损失原则与必要性。判断是否必要必须结合到每件案件的具体情况，并结合到整个社会普遍使用的标准，予以合理的判断与处理。总的来说，我认为尽管该解释在确定承担赔偿责任的主体、过失相抵、赔偿的范围与标准等方面有较大进步，但也显露出一些不足与缺失，例如该解释并未考虑到在赔偿义务人一次性支付巨额的赔偿金额时的利息问题，选择赔偿标准的计算时间、计算地点问题，惩罚性赔偿问题，等等，所有这些问题都值得我们不断地研究与探讨。特别是在上文中我所提出赔偿标准的选择等方面还存在着一些明显的不合理的规定及不容忽视的问题，希望最高人民法院能够对这些赔偿范围及标准的选择等问题进行重新审视及研究，修改这些不合理的规定，作出更加符合客观事实也更加合理的规定，以保护各方民事主体的合法权益，力争使我国的人身损害赔偿法律制度更加公正、合理与完善。





定稿于2004年10月7日