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北魏律渊源辨

北魏(386年-----534年)是我国历史上第一个以少数民族为主，在中原地区建立比较强大稳定的统治，持续时间较长的封建王朝。在魏晋南北朝时期民族大融合的历史大潮中，北魏统治者吸取汉以来历代封建王朝立法和司法经验，荟萃以拓跋鲜卑为主的北方各少数民族风俗习惯之精华，兼收并蓄，广采博取，取精用宏，创建了具有多元色彩的法律体系，在少数民族入主中原所建政权的法制中独树一帜，被史家誉为"北系诸律之嚆矢"，(1)
"华夏刑律不祧之正统"，(2)在中国法制发展史上居于重要地位。探索北魏律的渊源，不仅是澄清隋唐律渊源的关键所在，也涉及如何认识我国历史上少数民族政权所创建法律的渊源问题，学术界历来对此颇为重视。但迄今为止，各种意见仍存歧异，具有代表性的就有"汉律说"、(3)
"晋律说"(4)、"三源说"(5)等。笔者认为，以上诸说都只注意到北魏律作为普通封建法律的一般性，而没有把它置于南北朝民族大融合的特定历史环境，也未能对北魏律作为少数民族政权法律的特殊性予以重视，因而均失于偏颇。本文拟就北魏律渊源的几个问题作进一步探讨，以就正于学术界同仁。
一
关于考察北魏律渊源的依据问题。

鲜卑拓跋部入主中原建立北魏政权后，锐意求治，在立法建制上颇多建树，先后颁行了一系列重要法典，这就产生了考察北魏律渊源的依据问题。例如，有的学者主张，探讨北魏律之源应以其后期的《正始律》为依据。(6)笔者对此持不同意见。

如所周知，在我国封建时代，任何一个王朝的法律都不是凝滞不变的。随着社会经济政治的发展和社会关系的变化，修律立法活动经常进行，几乎每一个新君即位，都要根据当时的需要对现行律令作一番修订。同时，皇帝还经常以敕令等形式对某些重大案件进行裁决，经过整理汇编又形成了编敕、条格、条例等法规形式。这些具有很高法律效力的灵活的法律形式，或者修改了律典的条文，或者补充了现行律令所未备。故从严格意义上讲，同一王朝的法律不存在所谓"定本"与"未定本"的区别。各个时期的"未定本"，实为当时通行的定制。即使有些王朝在公布了基本律典后很少对其修改(如宋、明、清等)，但随着时间的推移，律典以外的其它法律形式的地位和作用也必然上升，甚至出现取代基本律典的现象。因此，考察一个封建王朝的法律，不能以其中一部律典，即使是具有代表性的律典作为唯一的依据，而应当全面考察这个王朝各个时期制定(包括修订公布)的律典和以敕、令、格、式、科、比、例等形式颁行的法律法令。否则，就可能得出有乖史实的结论。

北魏而言，从《天兴律》、《神?律》、《正平律》、《太安律》、《太和律》，以至《正始律》，都是曾经通行全国的律典。它们共同构成了北魏法律体系的主干，其中任何一部律典都不能反映北魏立法的全貌。况且，我国古代立法奉行"前主所是著为律，后主所是疏为令"(7)的准则，同一王朝历代皇帝制订的律令总是一脉相承的。后代皇帝制订法律的最直接的依据和渊源，首先是他的列祖列宗颁行的法律。即使如《正始律》这样的一部比较完备的法典，也只是对此前立法建制的一次总结。它不可能是直接承袭前朝(如汉、魏、晋)法制的产物。因此，考察一个王朝法制的渊源，不能裁取其某一个时期的立法状况作为"标本"，而只能以其立法建制的整个发展过程为考察对象。事实上，北魏历代皇帝制定公布的律典之间的承袭沿革关系十分清晰：

太祖道武帝天兴元年(398年)定都平城(今山西大同)伊始，鉴于"前代刑网峻密，乃命三公郎中王德除其法之酷切于民者，约定科令"，以求得"兆民欣戴"。(8)此次"定律令，申科禁"，颁行的《天兴律》，是北魏建国后，在过去拓跋政权法律的基础上进行的首次重大立法活动。

世祖太武帝继位后，"以刑禁重"，于神?四年(431年)十月"诏司徒崔浩改定律令，……蠲除烦苛，更定科制，务从轻约，除故革新，以正一统"，(9)
是为《神?律》。正平元年(451年)
六月，太武帝诏令："刑网太密，犯者更众，朕甚愍之。其详案律令，务求阙中，有不便于民者增损之"。命太子少傅游雅、中书侍郎胡方回等改定律制，"盗律复旧，加故纵、通情、止舍之法及他罪，凡三百九十一条，门诛四，大辟一百四十五，刑二百二十一条"，
(10)是为《正平律》。
高宗文成帝初，"仍遵旧式"；太安四年(458年)"又增律七十九章，门房之诛十有三，大辟三十五，刑六十二"，(11)是为《太安律》。

高祖孝文帝太和年间，在太后冯氏和孝文帝的主持下，为配合大规模的经济、政治改革，展开了频繁而卓有成效的修律立法活动。孝文帝在北魏诸帝中以重视法制著称。他"留心刑法"，强调"法为治要"，并亲自参与立法修律。《魏书·
李冲传》称："文明太后崩后，……及议礼仪律令，润饰辞旨，刊定轻重，高祖虽自下笔，无不访决焉。"太和年间的重大立法活动有三次：第一次从太和元年(477年)秋开始，"以律令不具，奸吏用法，致有轻重。诏中书令高闾集中秘官等修改旧文，随例增减。又敕群官参议阙衷，经御刊定"，对北魏前期的律令旧文作了全面修订。至太和五年(481年)冬完成，"凡八百三十二章，门房之诛十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七"(12)。第二次在太和十一年(487年)。是年春诏曰："三千之罪，莫大于不孝，而律不逊父母，罪止髡刑。于理未衷，可更详改"，加重惩罚不孝罪；又诏："前命公卿论定刑典，而门房之诛犹在律策，违失《周书》父子异罪。推古求情，意甚无取。可更议之，删除繁酷"，从法律上废止了门房之诛一类繁酷的规定；秋八月诏："律文刑限三年，便入极默。坐无太半之校，罪有死生之殊。可详案律条，诸有此类，更一刊定。"(13)第三次从太和十五年(491年)开始，至十六年完成。太和十四年(490年)，孝文帝开始亲政，决心加大改革力度，以修订律令为切入点，加速业已开展的封建化改革进程。太和十五年五月诏大臣"议改律令"，七月又"议律令事",在修订北魏前期法律的基础上，制定了新的律典。翌年四月正式"班新律令，大赦天下"，是为《太和律》。至此，北魏律基本定型。太和立法修律，不仅为全面推行改革措施提供了有效的法律保障，也是北魏法制自身迈向封建化的一次飞跃。法律制度中的奴隶制残余和游牧部族落后习俗的影响基本消除，如改革了野蛮的"门诛之法"，废除了族刑、车裂、腰斩等酷刑，使北魏法制向着文明进化了一大步。随后，在孝文帝的主持下，以太和十七年(493年)从平城迁都洛阳为开端，掀起了以汉化为中心的改革高潮。在政治重心移向中原和民族大迁徙形成民族大杂居形势下，孝文帝在语言、服饰、姓氏、风俗习惯、文化教育等方面采取了一系列强制同化的改革措施，大大缩小和消除了北方胡族与中原汉族之间在文化上和心理上的差异，实现了太和改革的目标。

世宗宣武帝继位后，"意在宽政"，于正始元年(504年)冬命太师元勰、司空元雍以下"公卿朝士儒学才明者三十余人"(14)修订律令，诏曰："议狱定律，有国攸慎，轻重损益，世或不同。先朝垂心典宪，刊革令轨，但时属征役，未之详究，施于时用，犹致疑舛。尚书门下可于中书外省论律令。诸有疑事，斟酌新旧，更加思理，增减上下，必令周备，随有所立，别以申闻。庶于循变协时，永作通制"，(15)是为《正始律》。

由此可见，"晋律说"引为唯一依据的《正始律》，也只是北魏历代相承的刑律经过不断损益修订的产物。当然《正始律》吸收了北魏自建国以来，为适应拓跋政权封建化进程而进行法制改革的成果，是北魏诸律中比较完备的律典。但它也只能反映北魏律在一定时期的发展水平，而不能当作北魏律的唯一合法代表。撇开《正始律》产生以前相承沿革的北魏诸律探讨其渊源，显然无从谈起。
二
关于北魏律渊源中拓跋鲜卑的民族习惯问题。
探讨北魏律渊源的所有论著，对此均未涉及。笔者以为，作为北魏政权主体的鲜卑拓跋部族的传统习惯，是北魏律的重要渊源之一。

鲜卑拓跋部有着自己悠久的历史。早在中原华夏族由原始部落时代向阶级社会演进时，他们的先祖就已经在我国东北大兴安岭北段的大鲜卑山活动。后来，鲜卑拓跋部在由东而西再南迁的漫长过程中，逐步向文明时代迈进。西晋末年，拓跋部成为塞上的一支强大的部族，其首领猗卢接受晋朝廷敕封的"代王"称号，以盛乐(今内蒙古和林格尔县)及平城为中心建立起初步形式的国家政权。在漫长的氏族部落时代形成的拓跋鲜卑的传统民族习惯，也成为鲜卑国家的习惯法。史称："穆帝(猗卢)时，刘聪、石勒倾覆晋室。帝将平其乱，乃峻刑法，每以军令从事。"(16)
到什翼犍继代王位时，拓跋鲜卑国家进一步完善，于建国二年（339年）公布了拓跋政权最早的成文法律。其内容见于《魏书·
刑罚志》记载的有："当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；听与死

家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一备五，私则备十。"由此可知，此次公布的法律是在早期拓跋政权习惯法的基础上制订的，虽然也带有模仿中原汉族政权制度的痕迹，但其主要渊源显然是拓跋鲜卑部族的传统习惯。其中准许犯死罪者献金马以赎，及民相杀者，可用马牛和送葬器物了结纠纷等规定，就是我国民族习惯法"以罚代刑"特点的反映。氏族部落时代盛行的血族复仇习惯，到氏族社会末期逐渐被以物赎罪所取代，即向被害人或其亲属给付马牛、谷物等实物以代替处罚。这在社会经济极其落后，物质财富极为贫乏的情况下，已经是一种极大的惩罚。例如，我国北方游牧民族习惯法中，都有"赔命价"的规定。除拓跋鲜卑部族习惯法的上述规定外，建立金王朝的女真族习惯法中有"杀人偿马牛三十"(17)的法条；辽王朝早期刑法规定：契丹人与汉人相殴，致汉人死亡者，"以马牛偿之，弗诛也"。(18)此外，四川凉山彝族习惯法关于杀人罪的处罚，也根据犯罪情节和被害人的身份等级，规定了不同的赔命价的金额。(19)

北魏和代国是一脉相承的。拓跋鲜卑部族的传统习惯和包括早期拓跋政权习惯法在内的代国法律，也必然为北魏所承袭。当然，在民族大融合的进程中，在中原汉族先进文化的影响下，遵循优胜劣汰的客观规律，拓跋鲜卑传统的民族习惯和早期的习惯法，一部分因其野蛮和落后，或失去了其赖以存在的社会环境，而逐渐被淘汰；另一部分则保留了下来，有的习惯在新的历史条件下，与汉族文化相结合演变为北魏法律中具有民族特色的制度。因此，与后世辽、金、元法律直接渊源于契丹族、女真族、蒙古族的民族习惯和中原王朝"正统"法律一样，拓跋鲜卑的民族习惯，也是北魏律的重要渊源之一。

北魏社会具有明显的早熟性，旧制度的残留有其适宜生存的环境和土壤。加之北魏前期基于"胡汉分治"的基本国策而形成的"一国多制"，使拓跋鲜卑的某些习惯法在一定范围长期通行，法律制度也明显地带有鲜卑传统习惯影响的痕迹。正如《南齐书
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魏虏传》所载：北魏自"佛狸(世祖太武帝)以来，稍僭华典，胡风国(汉)俗，杂相揉乱"。如民相杀偿马牛的习惯法，曾通行于北魏前期道武帝、明元帝、太武帝三朝达半个世纪之久。由于它助长了民间私斗仇杀的风气，有碍于北魏统治者正在着手建立的法制秩序，才于太延元年(435年)明令废止："操持六柄，王者所以统摄，平政理讼公卿之所司存；劝农平赋，宰民之所专急；尽力三时黔首之所克济。各修其分谓之有序，今更不然，何以为治？越职侵局，有紊纲纪；上无定令，民之何从？自今以后，亡匿避难，羁旅他乡，皆当归还旧居，不问前罪。民相杀害，牧守依法平决，不听私辄报复，敢有报者，诛及宗族；邻伍相助，与同罪。"(20)

在行政立法方面，北魏虽自太祖道武帝皇始元年(396年)"始建曹省，备置百官，封拜五等(爵位)。"(21)但职官和爵位的名号都十分混乱，带有浓厚的拓跋鲜卑原始习俗的色彩。如官吏称号，"多不依周汉旧名，或取诸身，或取诸物，或以民事，皆拟远古云鸟之义。诸曹走使谓之凫鸭，取飞之迅疾；以伺察者为候官，谓之白鹭，取其延颈远望。自余之官，义皆类此"。(22)

特别是在北魏中央职官体制中，始终保留着一种具有氏族部落联盟时代贵族元老会议性质的特殊机构，即前期的"八部大夫"、"八大人官"和后期的"八座"。这些机构由特别身份的贵族组成，居于国家政权的中枢位置，拥有重大国策的议事权和决定权。这在我国古代中央政权体制中是不多见的。其渊源可以追溯到拓跋部落联盟时代的"八部大人制"。

鲜卑拓跋部族的"八部"体制，创始于部落联盟时代的献帝(拓跋邻)时期。献帝将"王室"直接统辖以外的"国人"分成七个部分，分别由其七个兄、弟统领，形成拓跋部族的"宗室八姓(部)"，(23)诸部之长称为"大人"。(24)宗室八部是拓跋部落联盟的主干力量，也是后来拓跋国家政权发展壮大的基础。拓跋政权入主中原之初，基于巩固政权和保持拓跋贵族特权的需要，在职官体制上采取了双轨制：一方面仿行中原汉族国家的政权结构，一方面继续保留着拓跋部传统的部落组织形式。《魏书·
官氏志》载：天兴二年(398年)"置八部大夫……等官。其八部大夫，于皇城四方四维面置一人，以拟八座，谓之八国。"《魏书·