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最高人民法院、最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于法官、检察官相互交流任职不需要再通过国家统一司法考试的通知

法[2005]25号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆维吾尔自治区生产建设兵团人民检察院：
　　鉴于《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》对担任法官和检察官的条件及初任资格的规定是相同的，为利于法官、检察官相互交流，经征得有关部门同意，在任法官调入人民检察院担任检察官或者在任检察官调入人民法院担任法官的，不需要再通过国家统一司法考试。上述人员经调入方考核合格者，即可由人民法院、人民检察院依照法定程序任命或者提请任命相应的法官、检察官职务。
　　曾任法官职务的人员调入人民检察院担任检察官或者曾任检察官职务的人员调入人民法院担任法官的，按照上述规定办理。
　　2001年12月31日以前担任法官、检察官职务，但不具备高等院校本科毕业学历条件的在任法官、检察官，依法接受培训后，可以相互交流任职。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年3月3日

吕某的行为是贪污还是盗窃

苏永山


案情:张某系国家工作人员，王某、吕某系个体工商户。2003年1月至7月，张某和王某多次有预谋地，利用张某保管财物的便利条件，窃取张某所在单位某国有输油企业的公共财物，数额近2万元。2003年8月14日，吕某到王某处办事时，王某约吕某一同去某输油企业盗窃财物，但并没有告诉吕某该企业张某也参加盗窃。当晚10时许，王某带吕某来到张某所在单位的后门，让吕某驾驶运输工具三轮车在门口望风。王某通过电话联系张某后，张某将王某带入单位院内，王某将张某事先打包准备好的8台电机拿出，由吕某驾驶三轮车将电机运走。整个案件过程中，吕某与张某没有见面，张某也不知道吕某参加盗窃，该8台电机价值2000元，销赃后，吕某分得赃款300元。
分歧：本案中，对王某与国家工作人员张某勾结，利用张某职务便利，多次共同窃取公共财物，构成贪污罪共犯没有异议，但是对于吕某参加作案的一起中，对张某、王某、吕某的行为如何定性，产生分歧，形成二种不同意见。
第一种意见认为，该三人行为属贪污罪的共犯，吕某因为仅参与一起，且数额只有2000元，没有达到贪污罪的立案标准，所以不构成犯罪。
第二种意见认为，张某和王某构成贪污罪共犯，吕某的行为构成盗窃罪。
评析：本案三个行为人之间的两两结合，导致张某、吕某相互不知对方参加作案，从而也就形成了两个犯罪故意内容，一是张某与王某的相互勾结利用职务便利监守自盗的犯罪故意；二是王某隐瞒与张某勾结情况下吕某形成的盗窃犯罪故意。正是由于这种特殊的犯罪故意和行为人实施行为的结合，才导致了对本案定性的困惑。笔者赞同第二种意见。具体理由如下：
一、从犯罪的主观方面来看，只有共同犯罪人之间具有意思联络,才能形成共同犯罪故意，本案三个行为人之间并没有形成共同犯罪故意。
共同犯罪要求各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，而共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，都知道自己是和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。然而在本案中，三个行为人之间是两两结合，张某与吕某并没有意思联络，彼此也均不知道对方参加，所以该二人并没有形成共同犯罪故意。也就是说，本案的三个行为人之间并没有形成共同犯罪故意，他们的意思联络仅停止在王某与张某的利用职务便利监守自盗，王某与吕某的盗窃，还没有形成一个统一的共同犯罪故意，故不能因王某的中间行为就认定三人形成了共同犯罪故意。
二、从犯罪的客观方面来看，本案三个行为人之间分别实施了不同的犯罪行为，也没有形成共同犯罪行为。
共同犯罪还要求各共同犯罪人必须实施了共同犯罪行为，即要求行为都是围绕着同一的、特定的犯罪，互相联系、互相配合，是统一的犯罪活动的整体。而本案中三个行为人的行为虽然都是指向同一犯罪对象（电机），但是三个行为人不是围绕着同一的、特定的犯罪，因为张某是与王某勾结共同窃取公共财物，围绕的是监守自盗，而吕某仅是盗窃，所以张某与王某的行为可以归结为共同犯罪行为，但是吕某的行为不能与张某和王某的行为归结为共同犯罪行为。
三、共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一，同时犯或者实施犯罪时故意内容不同的，不是共同犯罪。
我国刑法坚持的是主客观相统一的共同犯罪理论,认为共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一。本案中，张某和吕某在王某的行为连接下，围绕窃取8台电机分别同时实施了不同的行为，促成了窃取公共财物的目的实现，但是张某与吕某的犯罪故意并不相同，且也没有共同故意的沟通，即如上文分析的，三个行为人之间既没有共同犯罪故意也没有共同犯罪行为，所以本案吕某与张某、王某不能构成共同犯罪。
综上所述，王某是与张某相互勾结，并利用张某保管财物的便利条件监守自盗，所以其应该与张某构成贪污罪的共同犯罪。王某对吕某隐瞒了利用张某的情形，对张某又隐瞒了利用吕某的情形，导致吕某的犯罪故意仅为盗窃，与王某、张某形成了不同的犯罪故意，也就实施了不同的犯罪行为，所以其与王某和张某不能构成共同犯罪，而应该依据吕某的犯罪故意和实施的行为，按照罪责自负的原则，以单独犯来认定其构成盗窃罪，盗窃金额应认定为2000元。