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试议善意取得之客体

钱贵


　　一、须经登记才能转让所有权的动产　　
　　对于采登记对抗主义的动产，如汽车、轮船、飞机等，因其价值较大，对社会经济生活具有相当重要性，有的还涉及公共安全问题，法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度，而不以占有为公示方法，无适用善意取得制度的余地，善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。　　二、禁止和限制流通的动产　　
　　动产中国家禁止流通物，如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，实则是对其流通进行了禁止或限制，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信，同样，不适用善意取得。　　
　　一、赃物和遗失物　　
　　赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。通常各国在立法上都对赃物与遗失物作了区分。　　
　　所谓赃物，指“以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。
　　赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。本文主张赃物应该适用善意取得制度。在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，依此规则最终确立了善意购买人原则：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。《美国统一商法典》第2403条后段的规定即体现了这一原则：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权”。依该条规定，只要购买人出于善意，则不论卖方货物从何而来，即便是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。
　　随着社会的进步和市场经济的发展，社会资源越来越丰富，物质流动更为频繁。而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益，维护动态的交易安全，促进商品流通的迅速进行，以创造更大的社会生产力和更多的财富，促进市场的进一步繁荣。并且在市场经济条件下，商品是高速度流转的，在不同的交易主体之间互相流通，善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人那里获取。不适用善意取得，会使大量人力、物力陷于无休止的纠纷之中，使社会关系处于不稳定状态；适用善意取得，既可避免无休止的追夺而造成的纠纷，又稳定了现有的经济秩序，从而有利于社会的安定。况且善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得，判断财产是否属于赃物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分赃物是不公平的，不现实的，这也与善意取得制度的根本目的相悖。司法实践中，追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在未来立法中应承认赃物可以适用善意取得。　　
　　遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。
　　对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”单凭该条规定，遗失物应归还失主，可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。笔者认为，对于前述几种类型的物，发生无权处分行为，对善意第三人来说，都可以比照赃物适用善意取得制度。　　
　　四、动产担保物权和债权　　
　　动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权，这三种动产物权属担保物权，能否适用善意取得？对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。以动产质权的设定为目的，而善意受让该动产的占有，纵出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权，且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制，原权利人要等到担保的债权清偿后，始能请求返还。就留置权而言，留置权的产生不仅仅在于维护债权人与债务人之间的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法第145条、瑞士民法第895条3款均规定此情况下成立留置权。如果动产所有权尚可发生善意取得的话，对留置权，更没有理由否定其对善意取得的适用。　　
　　债权能否适用善意取得，向有争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因其相对性原则所限，无以也无须表彰于外，一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，其中无记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而可适用善意取得制度。　　
　　五、某些具有特殊性质的动产　　
　　某些因无权转让发生争议的财产，具有特殊人身性质、重大感情色彩或特殊纪念意义，如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物，这些财产在适用善意取得时应谨慎对待。忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情，仅就财产的使用价值或物理属性，判断其归属，并不能合乎情理地解决问题，达不到定分止争的目的。因为有些财产，在他人看来似乎价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，具有其它财产不可替代的性质，除非返还，否则无法弥补其损失。对这类财产，不可一味地适用善意取得制度，应视具体情况由特定身份或特定感情联系的一方所有，另一方则可通过获得赔偿或替换有关财产，达到物质上的满足。　　
　　六、不动产的部分　　
　　不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分，如菜园的蔬菜、果树上的果实等。不动产的出产物尚未分离，不可能单独成为物权的客体，但可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园，租乙管理，乙擅将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时，丙因善意受让而取得其所有权；在丙经乙同意，自将果实从原物分离，而取得占有时，亦有善意取得的适用。　　
　　七、不动产　　
　　善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。但是许多国家法律已规定了不动产善意取得制度。瑞士将善意取得制度适用于所有已登记的不动产，《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第892条规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，其第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”　　
　　我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。　　我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。
　　当然，不动产适用善意取得，我们可区分登记机关对产权登记有误的不动产、违章建筑不动产、部分共有人擅自处分已登记的不动产等情况来具体分析。


北安市人民法院 钱贵
最高人民检察院政治部


最高人民检察院公开遴选高级检察官公告


根据《中华人民共和国检察官法》和《公开选拔党政领导干部工作暂行规定》，最高人民检察院决定面向地方各级检察机关，采取公开选拔方式遴选高级检察官。现公告如下：

一、遴选职位和人数

公开遴选的职位为最高人民检察院高级检察官，数量共10名。其中：侦查监督厅1名、公诉厅1名、反贪污贿赂总局3名、民事行政检察厅1名、控告检察厅1名、铁路运输检察厅1名、法律政策研究室2名。

二、遴选条件

（一）报考人员应当具备《中华人民共和国检察官法》第十条和《党政领导干部选拔任用工作条例》第六条规定的基本条件；

（二）一般应担任副处级以上检察官职务，特别优秀的可放宽到正科级检察官职务；

（三）具有报考职位所需专业知识和工作能力，具备三年以上与报考职位相关工作经历；

（四）副处级需在本级职位任满一年，正科级需在本级职位任满四年；

（五）具有法律专业本科以上学历。其中，正科级需具有法律专业硕士研究生以上学历；

（六）正处级45周岁以下，副处级40周岁以下，正科级38周岁以下；

（七）身体健康。

三、报名时间、方式及要求

（一）报名时间：2004年6月1日—6月8日。

（二）报名方式及要求：

1、报考者通过传真或电子邮件方式，在最高人民检察院政治部干部部报名。《最高人民检察院公开遴选高级检察官报名表》可登陆最高人民检察院网站（互联网地址：http://www.spp.gov.cn，内网地址：http://10.10.7.177）下载。

2、报考者提供材料必须真实，如弄虚作假，取消遴选资格。

3、报考者限报一个职位。6月11日在最高人民检察院网站公布资格审查统计结果，报考者可在6月14日前调整报考职位（限一次）。

四、考试

考试分笔试和面试两部分，各占考试总成绩的40%和60%。

笔试：定于2004年6月20日进行（地点另行通知），笔试采用闭卷方式。通过资格审查者于6月18、19日凭身份证、工作证，近期正面免冠大一寸彩照三张，到指定地点（6月16日在最高人民检察院网站公布）领取《准考证》。笔试内容为法律基础知识、案例分析和申论三部分，各占笔试总成绩的30%、30%和40%。

面试：依笔试成绩分报考职位由高分到低分，按5:1的比例确定面试人选。取得面试资格者，填写《最高人民检察院公开遴选高级检察官面试登记表》（可登陆最高人民检察院网站下载），经所在单位组织、人事部门审核、推荐后到京参加面试。面试的时间、地点及要求，另行在最高人民检察院网站公布。

五、考察

依考试综合成绩分报考职位由高分到低分，按3:1的比例确定考察对象。根据考试成绩和考察情况，择优确定遴选人员。

六、体检和公示

委托省级检察院政治部组织遴选人员在当地省级医院进行体检。体检合格的，在遴选人员所在单位公示三天。

七、办理调任手续

体检合格，公示不影响调任的，办理调动及任职手续。体检不合格或公示中发现有影响调任的问题，可依次递补。个别职位没有合适替补人选的，该职位空缺。

八、有关事项及联系办法

（一）取得面试资格人员、列为考察对象人员的考试成绩，分别于笔试、面试结束后在最高人民检察院网站公布。其他人员的考试成绩通知本人。

（二）与报考职位相关工作经历年限和任职年限的计算，截止到2004年6月30日。

（三）联系办法：

联系人及电话：王炳江（010-62107680）

王维夷（010-62107613）

传真：010-62107683 62107610

电子邮件信箱：wwy@spp.gov.cn

联系地址：最高人民检察院政治部干部部机关干部处（北京市海淀区皂君庙4号）

邮编：100081

　 最高人民检察院政治部
二OO四年五月三十一日