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上海市公有住宅售后管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 18:49:19  浏览:8183   来源:法律资料网
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上海市公有住宅售后管理暂行办法

上海市人民政府


上海市公有住宅售后管理暂行办法
上海市人民政府


(1994年12月17日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布 2001年1月9日发布的上海市人民政府令第95号将本文废止)

第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了加强本市公有住宅出售后使用、维修的管理,根据国家和本市有关房产管理的规定,制定本办法。
第二条 (有关用语的含义)
下列用语在本办法中的含义:
(一)业主,是指住宅区域内居住房屋和非居住房屋的所有人。
(二)自用部位,是指单元房屋内业主自用的客厅、房屋、厨房、卫生间、阳台、天井和庭园(含围墙)以及室内墙粉饰等部位。
(三)自用设备,是指单元房屋内业主自用的门窗、浴缸、抽水马桶、各类表具等设备。
(四)共用部位,是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋承重结构、外墙、外墙面、走廊墙和墙面粉饰等部位。
(五)共用设备,是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、共用照明灯具、垃圾通道、天线、水箱、水泵、电梯、避雷装置和消防器具等设备。
(六)公共设施,是指住宅区域内业主共同使用的道路、上下水管道、窨井、化粪池、垃圾废弃物储存设施、照明路灯、绿化地等设施。
(七)房屋承重结构,是指房屋的楼盖、屋顶、梁、柱、承重墙体等。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市范围内按照《关于出售公有住房的暂行办法》向个人出售的公有住宅。
第四条 (主管部门)
上海市房屋土地管理局(以下简称市房地局)是本市公有住宅售后管理的行政主管部门。
区、县房地产管理部门是本辖区公有住宅售后管理的行政主管部门,业务上受市房地局领导。
公用、市政、环卫、园林、规划、电力、邮电、民防等部门应当按照各自职责,做好住宅售后管理工作。区、县人民政府应当加强领导、检查督促,做好公有住宅售后管理的组织协调工作。
第五条 (售后管理原则)
公有住宅售后管理实行业主自治管理与物业管理单位专业管理相结合的原则。

第二章 管理组织
第六条 (业主管理组织)
一幢房屋公有住宅出售率达到30%以上的,出售单位应当在1个月内会同业主设立业主管理小组(以下称房管小组);一个住宅区域公有住宅出售率达到30%以上的,应当设立业主管理委员会(以下简称管委会)。
住宅区域范围由住宅所在地的区、县房地产管理部门根据公共设施与房屋的相关程度、房屋总面积予以确定。
相对独立的一幢房屋也可以按幢设立管委会,行使管委会和房管小组的职责。
第七条 (房管小组成员)
房管小组成员应当具有完全民事行为能力,由本幢房屋内业主协商或者选举产生。房管小组组成人数应当为3人以上的单数。
第八条 (房管小组的职能)
房管小组具有下列职能:
(一)代表和维护业主的权益,负责本幢房屋的管理;
(二)听取和反映业主对房屋修缮等有关方面的提议和意见;
(三)决定本幢房屋内修缮基金的使用和支付,当住宅修缮基金不足时,负责筹集;
(四)决定本幢房屋共用部位和共用设备的修缮;
(五)协助调解房屋使用、修缮纠纷;
(六)执行业主代表大会和管委会作出的决定;
(七)督促业主遵守业主公约和房屋使用公约。
第九条 (业主代表大会的召开)
一个住宅区域公有住宅出售率达到30%以上的,住宅所在地的区、县房地产管理部门和售房单位应当在1个月内组织召开第一次业主代表大会。
管委会设立后,业主代表大会每年至少召开一次。
经15%以上业主代表提议,管委会应当在接到该提议后15日内就所提议题召开临时业主代表大会。
业主代表大会必须有半数以上业主代表出席才能举行。
第十条 (业主代表大会代表)
业主代表大会代表由本住宅区域内房管小组成员组成,每位代表享有平等的表决权。
第十一条 (业主代表大会的职权)
业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、罢免管委会成员;
(二)听取并审议通过管委会工作报告;
(三)决定本住宅区域内有关业主共同利益的重大事项;
(四)审议通过业主公约和管委会章程;
(五)改变或者撤销管委会作出的不当决定;
(六)监督管委会工作。
第十二条 (管委会的成立)
第一次业主代表大会选举产生管委会成员,应当报住宅所在地的区、县房地产管理部门办理登记,并提交下列材料:
(一)设立管委会的登记申请书;
(二)管委会章程;
(三)管委会成员名单;
(四)办公场所证明文件。
区、县房地产管理部门应当自受理登记申请之日起15日内完成登记工作;对不符合本办法规定条件的,不予登记,并作出书面决定。
管委会成员每届任期2年,可以连选连任。管委会委员为兼职,管委会主任可以为兼职也可以为专职。
第十三条 (管委会的职能)
管委会具有下列职能:
(一)代表和维护业主的权益,负责本住宅区域内房屋的管理;
(二)召集、主持业主代表大会;
(三)负责向业主代表大会汇报工作;
(四)提出拟订或者修订业主公约、管委会章程的草案;
(五)决定选聘、解聘物业管理单位,代表业主与物业管理单位签订物业管理服务合同;
(六)管理住宅修缮基金;
(七)审议物业管理单位制订的年度修缮管理计划并监督其执行,审议住宅区域管理服务的重大措施;
(八)决定公共设施修缮基金和高层电梯、水泵更新基金的使用;
(九)督促业主遵守房屋使用公约和业主公约;
(十)法规、规章和管委会章程赋予的其他职能。
第十四条 (对有关决议、公约、章程的限制)
管委会决议、业主公约、管委会章程和业主代表大会决议,不得与法律、法规、规章相抵触。
违反前款规定的,区、县房地产管理部门有权予以纠正。
第十五条 (物业管理单位条件)
从事住宅售后管理服务的物业管理单位须具备下列条件,并向工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照后方可开业:
(一)有符合规定的名称、组织机构、章程和固定的经营场所;
(二)具有10万元以上的注册资金;
(三)具有8名以上的专业技术管理人员,其中中级职称以上的须达到30%;
(四)法律、法规规定的其他条件。
物业管理单位应当在领取营业执照后的1个月内,向登记机关所在地的区、县房地产管理部门备案。
第十六条 (房屋管理服务合同的订立和内容)
一个住宅区域应当由管委会委托一个物业管理单位承担房屋售后的管理服务。接受委托的物业管理单位必须与管委会签订房屋管理服务合同。
房屋管理服务合同应当包括下列内容:
(一)管理服务事项;
(二)管理服务权限;
(三)管理服务标准;
(四)管理服务费用;
(五)管理服务期限;
(六)违约责任;
(七)双方约定的其他权利、义务。
房屋管理服务合同范本由市房地局制定。
房屋管理服务合同签订后,应当在15日内报区、县房地产管理部门备案。
第十七条 (物业管理基本内容)
下列事项由管委会委托物业管理单位进行管理服务:
(一)共用部位、共用设备的修缮和管理;
(二)公共设施的修缮和管理;
(三)社区服务配套设施的经营和管理;
(四)房屋修缮基金的财务管理;
(五)物业档案资料管理;
(六)委托管理服务的其他事项。

第三章 住宅使用管理
第十八条 (相邻住户关系准则)
相邻住户应当按照有利居住、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理房屋使用、给排水、通行、通风、采光、维修、环保等方面的关系。
在修缮共用设备时,有关相邻住户应当予以配合。因修缮造成相邻住户房屋或者设备损坏和其他财产损失的,责任人应当予以修复或者赔偿。相邻住户阻挠修缮的,由房管小组协调处理;因相邻住户阻挠修缮造成房屋及他人人身财产损害的,由阻挠人承担赔偿责任。
第十九条 (房屋使用公约)
售房单位在出售公有住宅时,应当制定房屋使用公约。购房人应当在签订房屋买卖合同的同时,签署房屋使用公约。
房屋使用公约范本由市房地局制定。
第二十条 (业主公约)
业主公约是对本住宅区域全体业主具有约束力的有关房屋使用、修缮、管理等方面的共同行为守则。
业主公约范本由市房地局制定。业主代表大会可以根据本住宅区域的实际情况,参照范本制定业主公约。
业主公约须经业主代表大会通过后生效。
第二十一条 (房屋使用中的禁止行为)
房屋使用中禁止下列行为:
(一)擅自改动房屋主体承重结构;
(二)擅自在内天井、天井和庭园内搭建;
(三)擅自移装共用设备;
(四)占用共有部位、共用设备;
(五)侵占绿化地、损坏绿化或者围护设施;
(六)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十二条 (住宅改建)
业主改建房屋或者改变房屋主体承重结构,应当按规定向规划管理部门申领建设工程规划许可证;改建房屋或者改变房屋主体承重结构对相邻住户有妨碍的,还应当征得相邻住户的书面同意。
第二十三条 (住宅使用性质的改变)
第二层及第二层以上的住宅不得改变使用性质。
除前款规定外,改变住宅使用性质须符合下列条件,并经房屋所在地的区、县房地产管理部门批准:
(一)不影响房屋安全;
(二)不妨碍相邻住户的使用或者对相邻住户有妨碍但已征得相邻住户书面同意。
业主改变住宅使用性质从事经营性活动,须经区、县房地产管理部门批准后,方可向工商行政管理部门办理登记注册和申领营业执照。
第二十四条 (室内搭建)
室内搭建不得影响房屋安全、周围环境和市容观瞻。
第二十五条 (生活垃圾和粪便清运)
生活垃圾和粪便由环卫部门按规定负责清运。

第四章 住宅修缮管理
第二十六条 (修缮更新的责任和费用)
修缮责任的划分:
(一)自用部位、自用设备的修缮、更新责任,由单元房屋业主承担,费用由单元房屋业主自理。
(二)房屋承重结构、共用部位及共用设备的修缮、更新责任,由整幢房屋业主按各单元房屋建筑面积比例共同承担,费用在住宅修缮基金中列支,但高层住宅电梯、水泵的大修更新费用在电梯、水泵大修更新基金中列支。
(三)公共设施的修缮、更新,按照公有住宅出售前的规定办理;其中道路、照明路灯、绿化地的修缮、更新费用在公共设施修缮基金中列支,不足部分在城市维护费中列支。
(四)社区服务配套设施的修缮、更新、改造责任,由该设施的所有人承担,费用在经营管理收入中列支。
共用部位、共用设备以及公共设施,凡属人为损坏的,由行为人负责修复或者赔偿,费用由行为人承担。
第二十七条 (报修)
自用部位和自用设备的损坏,由单元房屋业主自行报修;共用部位和共用设备的损坏,由房管小组成员负责报修;公共设施的损坏,由管委会成员负责报修。
自用部位和自用设备的损坏,业主可以向该住宅区域的物业管理单位报修,也可以向其他修缮单位报修。
第二十八条 (物业管理单位的职责)
接受委托的物业管理单位,应当按房屋管理服务合同的约定,对自用部位、自用设备、共用部位、共用设备和公共设施进行修缮、更新和管理。
对业主的报修,物业管理单位应当当场登记,确定修缮时间,按规定的质量标准及时修缮,并按标准收费。
第二十九条 (住宅修缮基金的筹集)
公有住宅出售后,应当建立住宅修缮基金。住宅修缮基金由售房单位和购房人在办理售房手续时按下列标准缴纳:
(一)多层住宅的售房单位按出售房屋每平方米建筑面积成本价6%的比例缴纳;高层住宅的售房单位按出售房屋每平方米建筑面积成本价12%的比例缴纳。
(二)购房人按所购房屋每平方米建筑面积成本价1.5%的比例缴纳。
住宅修缮基金不敷使用时,由房管小组按各单元房屋建筑面积比例向业主筹集。业主可以使用本人及其同住人的住房公积金支付住宅修缮基金。
公有住宅出售成本价标准,由市房地局会同有关部门拟订,报市人民政府批准后公布。
第三十条 (住宅修缮基金的管理)
住宅修缮基金以管委会的名义存入金融机构,利率不低于城乡居民存款利率。
住宅修缮基金应当按幢立账,按户核算。管委会可以委托物业管理单位管理具体账务。管委会成立前,住宅修缮基金由售房单位管理;管委会成立后,由售房单位转交管委会管理。
住宅修缮基金应当专项用于本幢房屋共用部位和共用设备的修缮、更新,不得挪作他用。
住宅修缮基金的收支情况,物业管理单位应当定期公布,并接受管委会和房管小组的监督。
第三十一条 (住宅转让及修缮基金的处理)
业主转让住宅应当报告房管小组,并办理户名变更手续。
业主转让住宅的,其缴纳的住宅修缮基金不予退还,继续用作该住宅的维修。住宅修缮基金中原个人缴纳的剩余部分,应当在房管小组和物业管理单位见证下予以结算,由受让方向转让方支付。
第三十二条 (电梯、水泵大修更新基金的筹集和管理)
高层住宅电梯、水泵大修更新基金由售房单位在办理售房手续时,从售房收入款中按规定标准提取。
使用高层住宅电梯、水泵大修更新基金,由房管小组向管委会提出申请,经管委会批准后按规定列支。
管委会成立前,高层住宅电梯、水泵大修更新基金由房屋所在地的区、县房地产管理部门存入金融机构,设立专门账户,按城乡居民存款利率计息;管委会成立后,移交管委会管理。
第三十三条 (公共设施修缮基金的筹集和管理)
公共设施修缮基金由售房单位在办理售房手续时,从售房收入款中按规定标准提取。
使用公共设施修缮基金,由管委会会同物业管理单位编制年度计划,按规定列支。
在管委会成立前,公共设施修缮基金由房屋所在地的区、县房地产管理部门存入金融机构,设立专门账户,按城乡居民存款利率计息;管委会成立后,移交管委会管理。
第三十四条 (住宅修缮的收费标准)
物业管理单位应当按规定公布住宅修缮的收费标准,并严格按规定收费。
第三十五条 (公用电费和电梯水泵运行费)
一幢房屋按本办法规定已成立房管小组的,在向供电部门办理手续后,其公用照明和高层住宅电梯、水泵的电费按居民生活用电标准核收。
高层住宅电梯、水泵运行费的收取办法和标准由市房地局规定。
前款规定以外的公用电费应当按实结算,由整幢房屋业主按各单元房屋建筑面积比例分摊。
第三十六条 (住宅管理费)
住宅管理费由物业管理单位管理人员经费、办公经费等构成。
住宅管理费由业主向提供管理服务的物业管理单位支付。
住宅管理费的收取标准由市房地局提出,经市物价局核定后执行。

第五章 法律责任
第三十七条 (擅自改建、搭建的处罚)
违反本办法第二十一条、第二十二条规定,擅自改建房屋或者改变房屋主体承重结构的,由规划管理部门按照城市规划管理的法律、法规、规章予以处罚。
第三十八条 (其他违法行为的处罚)
违反本办法规定,有下列行为之一的,由房屋所在地的区、县房地产管理部门予以处罚:
(一)擅自在内天井、天井和庭园内搭建,损坏围护设施的,责令限期改正,并可处以1000元以上1万元以下的罚款;
(二)售房单位不支付住宅修缮基金的,责令限期改正,并可处以1万元以上5万元以下的罚款;
(三)擅自改变住宅使用性质的,责令限期改正、恢复房屋使用性质,并可处以1000元以上1万元以下的罚款。
第三十九条 (违约处理)
物业管理单位或者管委会违反房屋管理服务合同约定,任何一方当事人有权解除合同,并可以要求另一方承担违约责任。
第四十条 (对不缴纳费用的业主的处理)
对不缴纳各项应缴费用的业主,管委会或者物业管理单位可以督促其缴纳;拒不缴纳的,管委会或者物业管理单位可以根据业主公约、房屋使用公约和管委会章程采取必要措施,也可以向人民法院提起诉讼。
第四十一条 (复议和诉讼)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第四十二条 (纠纷处理)
当事人因房屋使用、维修、管理等发生纠纷的,可以依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院提起诉讼。

第六章 附 则
第四十三条 (参照适用范围)
《关于出售公有住房的暂行办法》颁布前向个人出售的公有住宅的管理,参照适用本办法。
第四十四条 (应当用解释部门)
本办法的具体应当用问题,由市房地局负责解释。
第四十五条 (施行日期)
本办法自1995年1月1日起施行。



1994年12月17日
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论新《决定》对我国司法鉴定制度的解构

颜   雷
(西南民族大学 四川 成都 03级法学2班)

[摘要]随着司法活动的不断发展,我国现行的司法鉴定制度一直隐含着的种种弊端日益暴露出来,表现在运行机制不太顺畅:有鉴定决定权的冲突,鉴定标准任意不统一,鉴定对象模糊三点;法律制度的不完善;管理体制的不健全:包括鉴定主体不独立,鉴定人故意作虚假鉴定,等等。这些制度方面的缺陷迫切要求我们对现存制度进行全面地解构与完善,而2005年10月1日起施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)正好解决了其中一些问题。鉴定机构独立且审鉴分离,鉴定人资格的确定以及鉴定人负责制度的实行,都对司法鉴定体制有了很好的完善。尽管《决定》对司法鉴定的问题作了些解决,但我国的司法鉴定体制还需要进一步完善,譬如鉴定管理、审查监督、鉴定结论质证、质量保证、司法救济等制度方面的完善。总之我国司法鉴定工作任重道远。
[关键词]司法鉴定 制度缺陷 制度完善

  作为具有相当专门知识的司法鉴定工作,在我国其为处理各种案件提供线索、收集证据、审查核实证据和保护公民合法权益等方面起到了不可替代的重要作用,但随着社会的进步和科学技术的发展,以及诉讼当事人与参与人智能水平的提高,各类案件中涉及的专门性工作的增多,难度的增大,对司法鉴定工作的要求也越来越高。然而我国司法鉴定工作在制度建设方面显得滞后,暴露出一系列的问题。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。其中规定对我国现行的司法鉴定制度中的这些问题有了很好的解决。《决定》的实施对我国司法鉴定工作的制度建设起了相当大的作用,是我国的司法鉴定制度向最终完善迈进的重要一步。
  
一、《决定》前我国司法鉴定的运行机制问题。
我国司法鉴定的运行机制不太顺畅。这有以下几个方面:
(一)、鉴定启动的冲突
  关于谁有权启动鉴定程序的问题,在我国依据现行法律、法规,尤其是《刑事诉讼法》《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》等程序法中有关的原则规定,鉴定的启动权主要还是掌握在公、检、法三机关司法人员手中.即鉴定程序的启动依赖于司法人员的职权行为。尤其案件进人审判程序后对相关技术问题是否进行司法鉴定,取决于法官的认知。虽然当事人可以提出申请,但没有决定权。这就在一定程序上剥夺了当事人的合法权益,同时也违背了人民法院作为审判机关中立地位的原则。由此引出的后果就是司法公正目标难以实现。当然根据“谁主张、谁举证”的原则及司法部颁布的《司法监定通则(试行)》,这一状况在一些省市有些改观,一些司法鉴定机构在受理司法机关、仲裁机构鉴定委托的同时,也受理当事人或委托代理人的鉴定委托,但多数是在进人审判阶段之前。不言而喻.这种合法权益在相大程度上还是受到限制。另外,由于在司法实践中,公、检、法都有权决定进行司法鉴定,就常常会导致各机关分头鉴定,相互冲突,一个刑事案件可能会产生多份鉴定结论,有的是一致的,有的却不一致,甚至结论截然相反,导致许多不好的结果。
  因此,应该统一鉴定决定权的行使,对鉴定决定权纷乱的情况进行整合,在诉讼中应由人民法院统一行使鉴定决定权,公安和检察机关可以根据需要向人民法院申请鉴定令。对于诉讼外或诉讼前的鉴定委托,可由当事人自行决定。最终为一个目的,即得出一份标准而不致冲突的结论
 
(二)、鉴定标准的竞合
  说道标准,鉴定标准就是鉴定结论的根本保证,是衡量鉴定结论正确与否的尺度。我国由国家发布的标准很少,鉴定标准大部分是部门制定的,未经过立法程序,不具有法规性质。例如,我国目前尚未制定统一的适用于普通伤害案件的人体伤残程度的鉴定标准,因此在普通伤害案件的人体伤残等级鉴定时,鉴定人常常随意适用各种鉴定标准,造成许多不必要的矛盾和问题。由于诸多标准适用范围不同,宽严不一,有的还存在相互冲突,造成鉴定秩序和鉴定结论十分混乱,使诉讼当事人对鉴定结论常常发生争议。《决定》需对此作出相应规定。
所以,我们需要制定统一的具有法规性质的标准。这些标准的制定应充分考虑到如下几点:①符合法律的规范;②要有利于统一鉴定人的鉴定尺度,避免随意裁量;③有利于非专业人员理解标准原义,防止发生歧义;④有利于其他行业借鉴;⑤有利于与国内外相关专业的鉴定标准进行比较和交流,等。

(三)、鉴定对象的不确定
鉴定对象是鉴定结论产生的物质基础和依据。鉴定结论是一类独立的法定证据,而作为产生鉴定结论物质基础和依据的鉴定对象,只有得到法律认可,鉴定结论来源才具有合法性。我国尚未用法律形式具体确定,只是原则性地规定了“专门性的问题”。司法实践中,公安部和最高人民检察院的鉴定规则中只对鉴定对象作了几大专业的限定,而无具体规定。这样使鉴定的范围过窄或过宽,实践中难以操作和把握。如我国刑法、刑事讼法修改后,原属检察机关管辖的涉及财会业务的经济犯罪的司法会计鉴定,公安机关因无此鉴定门类而无力承担,许多地方出现了这类案件无人问津的情况,影响了鉴定工作的顺利进行。
因此,应当用法律形式固定鉴定对象,这样才能使鉴定结论的来源具有合法性,才能经得起法庭辩论。另外,法律上确认鉴定对象时,须对其以统一标准(上述)进行科学分类。我们需要考虑司法鉴定工作是一种非常专业的、科学的,需要以其确定性、合法性来作为诉讼中的证据。所以绝对不能模糊。而《决定》第十七条具体规定了三类司法鉴定的对象: 即法医类鉴定,物证类鉴定和声像资料鉴定,就解决了司法鉴定机构受理鉴定的范围不明确,普遍存在着随意性和重复性的问题。

(四)、我国司法鉴定的法律制度不完善,以《刑事诉讼法》的规定为例:
《刑事诉讼法》第120条第二款对刑事案件中人身伤害的重新鉴定作出了明文规定,即:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。”这一规定旨在解决重新鉴定中的疑难争议问题,但是该条文自身却存在缺陷,它容易混淆医学鉴定和法医学鉴定。医学鉴定是指临床医疗诊断方面的鉴定,而法医学鉴定是运用医学、生物学、化学和其他自然科学的理论与技术来解决法律上有关问题的一门科学,包括勘验现场、检验活体、尸体、物证、毒物以及审查其他有关医学方面的材料,为侦查、审判案件提供记据材料。两者混淆,不分你我,在实践中法医和临床医师也会混而不清。而目前我国各个有关的医院中都不设法医,所以由省级人民政府指定的医院进行人身伤情重新鉴定右客观上是非常困难的。如果各有关的医院都配备专职法医,将使得医院结构庞大而复杂。这是不现实的。
因此,需要完善我国的法律制度,纠正立法偏差,将鉴定问题纳人《刑事诉讼法》“总则”的“证据”章中,以避免司法实践中引起歧义,同时在法理上也更加严谨。《决定》从司法鉴定登记管理到鉴定人资格,到鉴定机构独立,到鉴定人责任,再到鉴定对象等多方面作了规定,就是对司法鉴定法律制度的不断完善。其中规定的法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。就明确了法医学鉴定的类容,将其与医学鉴定区分开来,补充和完善了《刑事诉讼法》对这一规定的不足。

二、 对司法鉴定的管理体制的健全
之前,我国司法鉴定管理体制上存在着鉴定机构不独立,鉴定人故意作虚假鉴定等许多问题,对司法鉴定工作的进行有很多的影响。《决定》对这些问题做了规定:  
(一)、鉴定机构独立与审鉴分离  
  首先,体制不健全表现在司法鉴定机构的设置不合理。主要又体现在鉴定机构不独立上。我国司法鉴定机构的设置曾独具特色,是半个世纪以来的司法实践中自然形成的部门分设体制。主要是公安机关、人民检察院、人民法院为了侦查检察和审判活动的需要分别建立的鉴定组织体系,还有经国家批准的少量高等院校、科研机构和专业单位成立的社会鉴定机构及行业鉴定机构。这种结构体制导致司法鉴定机构不可能有独立的法律地位,而是隶属于司法机关或特定的科研机构与事业单位。尤其附属于司法机关的格局,弊端十分明显,容易产生许多有违程序公正的情况,这无疑降低了鉴定结论的权威性、正当性和可信性.破坏了司法中立原则。〈决定〉第八条规定,各鉴定机构之间不再有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,也不受地域范围的限制。 这样,司法鉴定机构从司法机关及有关机构中分离出来,取得了独立的主体地位,实行单一化运作。司法机关不再扮演既是执法者又是举证人,既是裁判员又是运动员的角色,司法鉴定工作将更好的进行。
  《决定》解决了鉴定机构的独立性问题。鉴定活动是一个科学分析、检验和判断的过程,科学性是其本质属性,同时司法鉴定又是一种具有程序正义性的诉讼活动,鉴定的程序必须符合现代程序法治的精神,能够体现司法公正的程序要求。这就不仅要求鉴定人在客观上必须运用科学的方法和手段,借助科学和仪器设备,进行科学分析和推理,而且还要求鉴定人必须保持中立。为此,《决定》考虑到侦查工作的需要保留了侦查机关的鉴定机构,取消了人民法院和司法行政部门的鉴定机构,从而解决了有悖于司法公正的“自审自鉴”问题。

(二)、规定鉴定人资格
  体制不健全还表现在对鉴定人的鉴定资格、培训考核升、工作规程等方面没有完整的规定。因此会出现鉴定人故意作虚假鉴定的现象。我国在这方面的责任规定不够,鉴定人故意做虚假鉴定所应承担的责任包括刑事责任和行政处罚责任。刑事责任主要是《中华人民共和国刑法》第305条伪证罪。行政处罚责任依据《决定》第13条第1款、第2款的规定,且主要是“因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失”和“拒绝出庭”两种情形。显然“严重不负责任”、“当事人合法权益造成重大损失”都是难以确定的情节,对鉴定机构、鉴定人错误鉴定如何追究责任恐怕是一个非常现实的问题。
解决这一问题要从源头抓起,《决定》所确定的鉴定人资格取得的条件为以下三者之一:(1)相关司法鉴定专业的高级技术职称;(2)鉴定专业技术职称或者相关专业本科学历,从事相关工作5年;(3)从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。虽然这些条件是相当严格的,但它从开始就作规定,多少预防了素质较低的人进入司法鉴定领域进行鉴定工作的情况。不过笔者还认为,应该更具体的规定鉴定人作假的责任承担情形,同时避免鉴定人员与司法机关有所关联,如相互勾结或受胁迫、利诱等,要加大这方面的惩处力度。《决定》九至十四条也做了规定。其中实行鉴定人负责制度的规定就很好。

(三)实行鉴定人负责制,确立鉴定人责任制度。
  鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。以往按我国三大诉讼法的规定,鉴定必须由具有相应技术知识的自然人进行,个人签名,个人承担责任,而按我国医疗事故鉴定办法的规定,鉴定必须由医疗事故鉴定委员会进行,集体签名,集体承担责任,这实际上回避了鉴定人的个人责任。《决定》消除了各部门的冲突和矛盾,同时也有利于鉴定责任的追究,这也是遏制司法鉴定腐败的一个重要举措。
  另外,鉴定人出庭接受质证,是保证法官能够对鉴定结论进行有效审查的前提和基础,同时也是解决多次鉴定、重复鉴定的关键。根据《决定》的规定,在出现争议鉴定结论时,鉴定人必须根据法官的要求出庭作证,这是一项强制性的规定,也就意味着是鉴定人的义务,经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的,还要承担相应的法律责任。这样从法律上保证了鉴定工作的进行。

  三、由《决定》引发的对完善司法鉴定制度的进一步构想
《决定》对我国司法鉴定制度中存在的一些问题作出了解决,但是还远远不够。因为不仅现在尚有许多问题未解决,在将来的实践中还会出现更多新问题。所以我们需要在实践及理论中不断对司法鉴定制度进行完善。
  第一,要确立现代司法鉴定的理念,
“诉讼制度和程序的真正永恒的生命基础在于它的公正性”,“公正在诉讼领域的意义始终带有根本性。因此司法鉴定的改革应当围绕公正这一主题来展开,树立公正中立以及鉴定程序公开公平的司法理念。司法鉴定公平、公正的理念要深入人心。至于如何深入,加大宣传力度是一个很重要的方面,司法鉴定体制的内部建设更为重要。具体到司法鉴定工作中,建立健全司法鉴定管理体制是尤为必要的,优良的管理,可以对司法鉴定工作人员职业素质的提高起到很大的促进作用。实行鉴定人负责制度,可以保证司法鉴定人员的责任心,避免虚假鉴定的出现。对监督制度、救济制度的建立和完善,是对公平、公正进行司法鉴定工作的进一步保障。总之最终要使得司法鉴定工作有序、顺利的进行,确立现代司法鉴定体制。
  第二,建立一个切实可行的司法鉴定管理体制,如《决定》中司法鉴定登记管理制度,鉴定机构的独立等。
  现行司法鉴定管理体制因其与司法体制改革的目标和要求相去甚远,其制度性弊端已经严重影响到司法权威和司法公正的实现,必须彻底改。要严格分离司法活动与鉴定活动,鉴定活动只能由司法鉴定人和鉴定组织实施,侦查活动只能由侦查员、检察员及其部门行使,要坚持“勘鉴分离”、“侦鉴分离”“检鉴分离”等原则,司法机关指定司法鉴定时决不能让参加过侦查、批捕、起诉活动的人员进行鉴定。这样不仅能保持司法鉴定工作的独立性,还可以使鉴定工作更高效,更科学,更合理。笔者认为,应建立以政府行政管理、宏观监控为主,行业自律为辅的管理体制:我国现今处于并将长期处于行政管理型社会。与此相适应,我国对社会行业的管理体制目前仍定位于以政府行政管理、宏观监控为主。我国加入WTO 后,为了适应入世的需要,我国的司法鉴定管理体制要与国际接轨,在鉴定服务市场上与各国水平相一致。因此,为保护和规范鉴定服务市场,更好地服务于司法主权独立,必须建立政府为主,以行业协会的自律管理为辅的管理体制。同时,要根据形势的发展变化,有目的地引导司法鉴定行业逐步建立适合自身发展规律和特色的自律机制。在条件成熟时,逐步实现政府和协会的合理分工,将资格授予、行业准入、继续教育、对外交流、行业一般性惩戒等职能交给协会行使。
  此外,建立并完善司法鉴定的宏观监管制度:明确司法行政机关作为司法鉴定工作的主管机关后,其应立即着手建立完善包括:司法鉴定机构的名称管理制度;司法鉴定人的继续教育制度;司法鉴定人的职业道德和执业纪律规范;司法鉴定机构的执业规则和内部管理制度;司法鉴定机构的定期评估检查制度,实现对鉴定行业的动态管理;司法鉴定机构和鉴定人的资质制度;机构和人员违法行为的行政和行业处分、行政处罚和法律责任制度;对司法鉴定活动的司法监督和社会监督制度等等各种制度规范。通过各项制度的建立,实现对司法鉴定工作全过程的系统完备的监督管理,规范行业服务,促进可持续发展。
  第三,完善司法鉴定的审查监督制度,

财政部、国家税务总局关于确定常驻代表机构征税方法问题的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于确定常驻代表机构征税方法问题的通知
财税外[1986]55号

1986-03-03财政部 国家税务总局


各省、自治区、直辖市税务局,三峡省筹备组,重庆、武汉、沈阳、大连、哈尔滨、西安、广州市税务局,加发南京市税务局、海洋石油税务局各分局:

  最近,北京、天津、大连等地的税务局提出,外国企业常驻代表机构在中国境内从事居间介绍、代理等服务业务取得的佣金、回扣、手续费和报酬(以下简称收入)的情况比较复杂,以什么条件分别适用按实际申报、核定收入或所得及以其经费支出额换算收入三种不同的计算征税方法。经研究,现明确如下:
  一、凡常驻代表机构能够提供签订的合同、佣金率等全部资料、凭证,并且建有账册,进行财务收支和成本费用核算,其中,境外费用支出部分还能够提供当地注册会计师证明的,经所在地税务机关审查同意,可以按其申报的实际收入额和所得额计算征税。
  二、常驻代表机构如果仅能提供在中国境内从事居间介绍、代理等服务签订的全部合同资料,但合同中没有载明佣金金额(或者属于同一常驻代表机构的多项业务合同,其中一部分合同载明佣金金额,一部分合同没有载明佣金金额),不能提供准确的证明文件和正确申报收入额的;或者不能提供准确的成本、费用凭证,正确计算应纳税所得额的,经所在地税务机关审查同意,可以核定其收入额或所得额计算征税。
  三、对某些外国企业常驻代表机构为其总机构客户、其他企业从事居间介绍、代理等服务业务,或为其母公司及其所属各子公司(直接委派该常驻代表机构的公司除外)提供服务,不能提供有关合同、协议书等资料、凭证,据以正确申报收入额的;或者常驻代表机构不能提供准确的证明文件,区分其是自营商品贸易还是代理商品贸易的,可由常驻代表机构向所在地税务机关提出申请,逐级报税务总局批准,以其经费支出额换算收入计算征税。
财政部 国家税务总局

一九八六年三月三号