普通医生拿回扣是否构成犯罪
潘为
医生开处方拿回扣非常普遍，是公开的秘密，社会危害性是不言而喻的，由于我国法律规定不明确，导致对这类行为查处不力，非常混乱，有的地方认定为受贿罪予以处罚，有的地方则不认为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日，河北省顺平县法院对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决，包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有受贿罪，同时顺平县法院认定本案中的四名药品推销人员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市检察院查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣，最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑，绝大多数的医生只受到了行政处罚。现实中，尽管很多地方查出了不少医生回扣问题，但真正能受到法律制裁的只有部分担任领导职务的医生，对于没有领导职务的普通医生由于主体身份问题，处理不一。
一、普通医生是否为受贿罪主体的三种基本观点
在刑法学界，对于国有医院的普通医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪，国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员存在争议，归纳起来有三种观点：
（一）否定普通医生为受贿罪主体的观点
普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定，并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作人员，因而不能够成为受贿罪的主体。理由如下：
1、我国刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中“从事公务”的人员才是国家工作人员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监督、管理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格，就如同教师持有教师证一样，处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和管理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”，不属于刑法意义上的国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。但是如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为，则当然构成受贿罪。
2、法无明文规定不为罪，普通医生开处方收回扣是否构成受贿罪应当遵循罪刑法定原则。不可否认，利用处方权收受回扣的行为有较大的社会危害性，但是定罪不能只看行为的社会危害性。如果法律没有规定和规定不明，社会危害性再大也不能定罪。只能通过新的立法或司法解释来解决争议，在没有相关的法律出台前只能依照行政法律法规进行处理。
（二）肯定普通医生为受贿罪主体的观点
肯定说认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品销售和法律责任有直接的影响，属于“从事公务”。有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成受贿罪。其理由如下：
1、处方权是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括：采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品，因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。
2、处方行为虽是一种技术性活动，但同时也具有管理性。医生诊断病情后，根据处方权，有权在不同类型的药品中进行选择，并决定用药量的多少，进而影响医院药品销售和管理，因此具有一定的管理性。
3、从法律责任上看，国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任，医生代表国有医院开具处方，既是医生的专业技术活动，也是一种职务行为，因此属于“从事公务”。
（三）认为普通医生收受回扣构成非国家工作人员受贿罪的观点
此说认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的普通医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。新出台刑法修正案（六）及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款，一般都是自负盈亏，其运作近似于企业。因此，对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
二、普通医生应为受贿罪主体的理由
不难看出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司、企业人员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。笔者认为如果按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务，那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务，因为担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的，根据我国刑法如果没有利用职务上的便利是不构成受贿罪的，因此第一种观点在逻辑上存在问题。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛，其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位” 仍存在争议，有待相关立法或司法解释予以明确。
笔者认为应该辩证的来看待医生的处方权，其兼有公务和技术服务活动的双重属性，将此割舍开来的任何一种观点都有失偏颇。
1、医生的处方行为属于从事公务
所谓公务，《现代汉语词典》中解释为“关于国家或集体的事务”，一般认为从事公务是指从事组织、领导、监督、检查、执行管理性的公共事务的活动，刑法意义上的“公务”，具有以下三个特征：
（1）权力性。公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家或公共权力的活动，没有公共权力性的活动不是公务。处方权是国家法律赋予医生的，针对不特定的广大人民群众的公共卫生健康的诊断、治疗权，是一种法定的权力。国家对公共卫生事务的管理主要是通过医生的处方权来具体实现，因此医生的处方行为具有“公务行为”所要求的权力性。
（2）管理性。公务行为必须表现为组织、领导、监督和管理性质的活动，不是具体的劳务、服务和技术活动。如果行为人从事的不是管理性的活动，则不能视为国家工作人员。医生开处方既具有技术性，同时也具有管理性。医生的处方行为对医院的药品销售具有决定
性的影响，医生的处方权是医院药品管理权的延伸。
（3）职能性。公务活动一般是由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。公务活动表现为职能性的管理活动。医生的处方权是一种法定的权力，这种权力的取得必须经过医院严格的审批程序，只有取得医师执照的医生才能具有。国有医院作为公益性的国有事业单位，其医生代表医院开具处方，医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任，因此医生的处方行为是一种典型的职务行为，具有公务活动所要求的职能性。
2、医生收受回扣构成犯罪的法律依据
我国《执业医师法》第27条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财务或者牟取其他不正当利益。该法第37条第10项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，从立法机关的立法本意来看，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。虽然《执业医师法》和《刑法》是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行管理的行政法，不能直接作为定罪依据，但是在法制统一的大前提下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地强调刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符合法制的基本原则的。
综上所述，对于国有医院的普通医生开处方收受回扣的行为应该认定为受贿罪，而且在过去的司法实践中我们也是一直将这种行为作为犯罪处理的。虽然随着社会的发展，医生的处方行为越来越趋向社会性，但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会管理职能，公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。比如说很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服务性”。因此在判断医生的处方行为时，不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、服务性或者劳务性的行为，而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。比如说现在的国有企业管理人员，其行为更多的是一种市场经营行为，也无多少公务性可言，但是司法实践中对他们收受回扣仍按受贿罪处理。近日受到社会高度关注的邯郸农行金库失窃案中，两名主犯任晓峰和马向景作为金库保管员，虽然他们从事的工作从本质上讲是一种劳务，但是考虑到其工作职责的重要性和犯罪行为的社会危害性，法院仍然将两人认定为国有银行中从事公务的人员。
三、几点立法建议。
尽管目前司法实践中对国有医院的普通医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿罪存在争议，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，人民群众的反映十分强烈，除用行政法规予以规范外，有必要在刑法或者司法解释中明确将其规定为犯罪。笔者在认真考察、调研的基础上，提出以下几点立法建议：
1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法也应引入此 “公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，这样不仅能弥补现有的法律缺陷，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作具有重大意义。
2、对刑法修正案（六）作进一步解释。全国人大常委会审议通过的刑法修正案（六）中扩大了商业贿赂犯罪的主体，将刑法第163条中公司、企业人员受贿罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这里所称的“其他单位”应作进一步的立法解释或司法解释，明确将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪处罚范围，使司法人员在办理此类案件过程中有法可依。
济南市河道管理办法
山东省济南市人民政府
济南市河道管理办法
济南市人民政府
第一章 总 则
第一条 为加强我市河道管理，保障行洪安全，发挥河道、湖泊的综合效益，根据《中华人民共和国河道管理条例》等有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的河道、湖泊、行洪区、人工水道和其他具有排灌双重功能渠道的管理。
第三条 济南市水利局是本市河道的行政主管部门。
济南市城市建设管理局是市区内河道的管理部门。
县（市）、历城区水行政管部门是该行政区域内的河道主管部门。
规划、土地、环保、地矿等政府有关部门应当按照各自的职责，配合河道主管部门做好河道管理工作。
第四条 河道防汛和清障工作实行人民政府行政首长负责制。一切单位和个人都有维护河道安全和参加防汛抢险的义务，有阻止、检举破坏河道工程及其设施等违法行为的权利。
第五条 本市对河道实行统一管理和分级管理相结合的原则。
黄河，由国家授权的黄河流域管理机构实施管理。
小清河、徒骇河、德惠新河在省河道主管机关或其授权的流域管理机构的组织协调下，由市河道主管部门管理。
其他河道由所在县（市）、历城区河道主管部门管理。
第六条 本市境内的大型河道、灌区和重点中型河道，按照有关规定可以报批设立公安派出所。
第二章 河道整治与建设
第七条 河道的整治与建设，应当服从流域综合规划和城市防洪规划，符合国家规定的防洪标准、通航标准和其他有关技术要求，维护堤防安全，保持河势稳定和行洪、航道畅通。
第八条 建设单位在河道管理范围内兴建建设项目，应当向河道主管部门报送建设项目申请书，经河道主管部门审查，取得《河道管理范围内建设项目施工许可证》后，方可办理基本建设审批手续，建设项目经批准后，建设单位应当将施工安排告知河道主管部门。
建设项目完成后，须经河道主管部门验收合格方可启用，并服从河道主管部门的安全监督管理。
第九条 建设项目占用河道管理范围内的土地、设施或损坏河道工程的，建设单位应当给予河道主管部门补偿，其费用可列入建设项目概预算。
第十条 堤防上已修建的涵闸、泵站和埋设的穿堤管道、缆线等建筑物及设施，严重影响防洪安全的，由河道主管部门责令限期拆除或改建。
第十一条 堤（坝）顶、戗台不得兼做公路使用。确须利用堤（坝）顶、戗台兼做公路的，须经河道主管部门批准。堤身和堤（坝）顶公路的管理和维护办法，由河道主管部门商交通部门制定。
第十二条 城镇、村庄建设和发展不得占用河道滩地和护堤地。城镇村庄规划的临河界限为：有堤防的河道在护堤地以外30至100米；无堤防的河道在防洪水位线或岸线外水平距离50至150米；已规划展宽的河段，在规划堤、防护堤地以外25至50米；城市规划区内的，按
批准的城市防洪规划确定。
城镇规划主管部门在临河界编制和审查城镇规划时，应事先征求河道主管部门的意见。
第十三条 河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。
因修建水库、整治河道所增加的土地，属于国家所有，可以由县级以上人民政府用于移民安置和河道整治工程。
第十四条 以河道为界的县（市）、区在河道两岸外侧各三公里以内，以及跨县（市）、区的河道未经有关各方达成协议或者上一级河道主管部门批准，禁止单方面修建排水、阻水、引水、蓄水工程以及河道整治工程。
第三章 管理与保护
第十五条 有堤防的河道管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及堤脚外侧五至十米。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或设计洪水位确定。各河道的具体管理范围以河道所在地县级以上人民政府的确权划界为准。
第十六条 在河道管理范围内，水域和土地利用，应当符合江河行洪、输水和航运的要求。滩地的利用，应当由河道主管部门会同规划、土地管理等有关部门制定规划，报县级以上人民政府批准实施。
第十七条 在河道管理范围内进行下列活动，必须经河道主管部门批准，办理审批手续，涉及其它部门职责的，由河道主管部门会同有关部门批准。
（一） 采砂、采石、采矿、取土；
（二） 爆破、钻探、挖筑鱼塘；
（三） 开采地下资源及进行考古挖掘；
（四） 非汛期期间开展集市贸易；
（五） 在河道内筑坝打桩、修渠筑堰。
第十八条 在河道管理范围内，禁止下列活动：
（一） 损毁堤防、修建围堤、阻水渠道；
（二） 种植阻碍行洪的高杆农作物、苇、荻、树木等；
（三） 排放或倾倒工业废渣和不符合国家规定排放标准的有毒有害废液、垃圾等；
（四） 建房、垦植、挖窖、建窑、葬坟、存放物资等；
（五） 棚盖防洪河道、沟渠、缩河造地、建章建筑等；
（六） 在堤顶行驶履带拖拉机或超重硬轮车辆，降雨雪期间通行车辆；
（七） 在水域内炸鱼、毒鱼、哄抢鱼；
（八） 在河道内清洗贮过油类或者有害污染物的车辆和容器。
第十九条 禁止围湖造田。已围垦的，应当按照国家规定的防洪标准进行治理，逐步退田还湖。湖泊的开发利用方案必须经河道主管部门审查同意。
第二十条 根据堤防的重要程度、堤基土质条件，河道主管部门报经县以上人民政府批准，可以在河道管理范围的相连地域划定五十至二百米的堤防安全保护区，列为河道工程保护范围。城市规划区内的，由河道主管部门会同城市规划主管部门共同确定。
第二十一条 河、湖故道旧堤原有工程设施等，非经河道主管部门批准，不得堵填、占用或拆毁。
第二十二条 禁止损毁、侵占、移动堤防护岸闸坝等水利工程建筑物和防汛、通讯、照明、输电线路、水文监测和测量等设施。
第二十三条 河道上的涵闸启闭应当由专职人员操作，固定岗位，明确责任。禁止非管理人员擅自操作。任何组织和个人不得干扰河道管理单位的正常工作。
第二十四条 护堤护岸林木由河道管理单位按林业发展规划组织营造、更新和管理。任何单位和个人不得擅自侵占、砍伐和破坏。 河道管理单位对护堤护岸林木进行抚育和更新性质的采伐及用于防汛抢险的采伐，根据国家有关规定免交育林基金。
第二十五条 排污单位在河道湖泊设置和扩大排污口应事先征得河道主管部门同意。改建排污设施项目按本办法第八条规定执行。
河道主管部门应当开展河道水质监测工作，协同环保部门对水污染防治实施监督管理。
第二十六条 任何单位和个人，凡对堤防、护岸和其他水工程设施造成损坏或者造成河道淤积的，由责任者负责修复、清淤或者承担维修、清淤费用。
第二十七条 禁止在大中型拦河闸坝上下游各一百五十米内爆破、捕鱼、游泳、兴修建筑物、装机抽水、停泊船只等有害工程安全的活动。
第四章 河道工程维护管理费的征收与使用
第二十八条 凡在本市行政区域内大、中型河道及其支流的防洪工程体系受益保护范围内的所有有销售收入（或营业收入）的国有企业、集体企业（含乡镇、村办企业）、股份制企业、联合企业、外商投资企业、私营企业、金融、保险部门、各类投资公司和个体工商户、农村承包经营
户，均应按照上年产值或者上年经营业务收入的千分之2.5交纳河道工程维护管理费。所交费用可列入生产经营成本。
农户以按每亩收小麦一公斤折款交纳河道工程维护管理费。按照国家规定，暂缓征收。
第二十九条 本办法所称大、中型河道，包括大型河道小清河、徒骇河、德惠新河和跨县（市）、区的中型河道巨野河、玉符河、汇河。
本办法所称河道防洪工程体系，包括堤防、护岸、水闸、围堤及其他分洪、滞洪、调洪等防洪、排水工程设施。
本办法所称河道防洪工程体系受益保护范围，按河道设计防洪水位线以下淹及区域划定（略）。
其它河道的受益保护范围由县（市）、区人民政府划定，并报市人民政府备案。
第三十条 中央、省属驻济单位及所属其他经济组织交纳的河道工程维护管理费，由市河道主管部门负责征收。也可委托同级有关部门代收。
市属和市属以下单位以及个体工商户、农村承包经营户交纳的河道工程维护管理费，由所在县（市）、区河道主管部门征收。也可委托同级有关部门代收。
对单位和个人不得重复征收河道工程维护管理费。
第三十一条 征收河道工程维护管理费的河道主管部门必须持有物价主管部门颁发的收费许可证，持证收费；征收维护费时，必须使用财政部门统一监制的票据。
第三十二条 河道工程维护管理费必须按交费通知书规定期限交纳。逾期未交的，按日加收千分之2的滞纳金。
应交纳河道工程维护管理费的单位和个人，因遭受严重自然灾害，确实无力交纳的，必须在规定交纳日期的一个月前，提出书面申请，经河道主管部门核准，方可减缓。
第三十三条 县（市）、历城区征收的河道工程维护管理费30％上交市河道主管部门。市河道主管部门按规定一并上交省河道主管机关。
河道工程维护管理费纳入预算资金管理，主要用于河道工程的配套维修、防汛岁修、监督监察和运行管理等项费用支出，专户储存，专款专用，不得挪用。
河道工程维护管理费的支出，由河道主管部门编制项目支出计划，报同级人民政府批准后执行。涉及本市市区内河道工程维护管理费支出的，由市河道主管部门会同城市建设管理主管部门编制项目支出计划，报市人民政府批准后执行。
第五章 奖励与处罚
第三十四条 对保护、维护、防护河道工程及其附属设施；开展河道建设与科学研究作出优异成绩；勇于同破坏河道工程及其附属设施违法行为作斗争的单位和个人，由县级以上人民政府给予奖励。
第三十五条 违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上河道主管部门按照下列规定予以处罚：
（一） 违反本办法第八条规定的，限期办理《河道管理范围内建设项目施工许可证》手续，并对个人处以五十元以上一千元以下罚款，对单位处以一千元以上五千元以下罚款，对阻碍行洪的，限期拆除，恢复原貌；
（二） 违反本办法第十七条、第十八条规定的，对个人处以五十元以上一千元以下罚款，对单位处以一千元以上五千元以下罚款；
（三） 违反本办法第二十二条规定的，责令其停止违法行为、赔偿损失、采取补救措施，对个人处以一百元以上二千元以下罚款，对单位处以一千元以上五千元以下罚款；
（四） 非管理人员操作河道上的涵闸、闸门造成损失或破坏的，责令赔偿损失，并处一百元以上一千元以下罚款；
（五） 违反本办法第二十四条第一款规定的，限期补栽相同数量的树苗，并处违法所得三至五倍的罚款。
第三十六条 河道主管部门对当事人实施行政处罚，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
第三十七条 当事人对河道主管部门行政处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉
，当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十八条 违反本办法应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 河道主管部门的工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十条 本办法实施中的问题，由市水利局负责解释。
第四十一条 本办法自公布之日起施行。
1997年7月31日
