警察作证若干问题研究
王 超*
（华东政法学院，上海 200042）
内容提要：近来，媒体关于警察作证的报道引起了人们的普遍关注。从理论上讲，警察作证有着丰富的理论基础于诉讼价值。但在我国，警察以证人身份出席法庭作证尚缺乏立法、理论、观念等诸多方面的足够支撑。其实，警察以证人身份出庭作证不仅必要而且合理。但是警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制。目前，在我国创立警察作证制度需要从完善立法、转变观念等方面切入。
关 键 词：警察作证；理论基础；诉讼价值；身份；范围；障碍；构想
最近，《检察日报》三篇不起眼的报道引起了人们的极大关注。第一篇是3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；第二篇是4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；第三篇是4月19日报道的《证人席上出现新身影》。这三篇报道的共同内容都是承办案件的警察以证人身份出席法庭对有关案件情况进行作证。而且，请办案民警出庭作证已经成为北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。应当说，这种做法和我国的证据立法是相抵触的。这是因为，根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。换句话说，在我国的刑事诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。目前，这种观点已成为学术界的通说。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些障碍？如何构建我国的警察作证制度？这些问题无论在理论上还是在实践中都是亟待解决的问题。本文拟就这些问题作初步探讨。
一、警察作证的理论基础
1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[1]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。
3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[2]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsay rule; rule against hearsay）。[3]]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsay evidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[4]
客观地讲，上述三个理论在我国刑事诉讼法典中并没有直接的体现或者说是体现得并不充分。因此，在实践层面，若以此作为警察出庭作证的理由是存在一定瑕疵的。不过，值得注意的是，根据两高的司法解释，警察却有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，根据《规则》第343条的规定，公诉人员可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察在内。
二、警察作证的诉讼价值
1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰是能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。
2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利
的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。
3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。
4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
三、警察作证的身份界定
关于印发忻州市农村公路养护管理办法的通知
山西省忻州市人民政府
关于印发忻州市农村公路养护管理办法的通知
忻政发〔2008〕60号
各县、市、区人民政府，市直各有关单位：
《忻州市农村公路养护管理办法》已经市人民政府同意，现予以印发，请贯彻执行。
二OO八年七月一日
忻州市农村公路养护管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强和规范农村公路养护与管理，充分发挥农村公路在建设社会主义新农村进程中的重要作用，促进农村经济快速发展，根据国务院《关于印发农村公路管理养护体制改革方案的通知》（国办发[2005]49号）、交通部《关于印发农村公路养护管理暂行办法的通知》（交公路发[2008]43号）、省政府《关于农村公路管理养护体制改革的实施意见》（晋政办发[2007]5号）有关要求和相关的法律、法规，结合实际，特制定本办法。
第二条 农村公路 、公路用地及公路附属设施受国家保护，任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用。
第三条 本市辖区内农村公路的养护管理工作适用本办法。
第四条 本办法所指农村公路指县公路、乡公路和通村公路，包括：公路桥梁、公路隧道和公路附属设施。
第二章 管理机构及职责
第五条 农村公路养护管理遵循“政府领导、行业管理、分级负责、保障投入”的原则。
第六条 市人民政府的主要职责是：
（一） 制定本市行政区域内农村公路的配套政策和措施。
（二） 统筹安排本级农村公路养护资金，并监督本行政区域内农村公路养护资金的使用情况。
（三） 指导本市行政区域内农村公路养护管理工作。
第七条 市级交通主管部门是农村公路养护管理工作的监管主体，监督管理全市的农村公路养护管理工作。市交通主管部门的职责：
（一） 负责全市农村公路养护工作的行业管理和技术指导。
（二） 编制下达全市农村公路养护计划，并监督、指导、考核农村公路养护管理工作完成情况。
（三） 制定划分县公路养护类别，管理、调配、监督全市公路养护资金的使用工作。
第八条 县级人民政府是农村公路管理养护的责任主体。县（市、区）人民政府的职责：
（一） 组织协调有关部门做好辖区内农村公路养护管理工作。
（二） 负责筹措养护经费，并将农村公路养护资金列入年度财政预算，监督养护经费的使用。
（三） 因严重自然灾害的发生而造成农村公路毁坏时，组织人民群众及有关部门进行抢修。
（四） 组织有关人员对县、乡、村公路的养护情况进行督促检查，并将乡、村公路的养护情况纳入乡（镇）人民政府年度工作考核范围。
（五） 组织协调乡（镇）人民政府做好农村公路及其设施的养护管理工作。
第九条 县（市、区）交通主管部门是农村公路的实施主体，具体负责农村公路养护管理工作。县（市、区）交通主管部门的职责：
（一）做好县公路及其附属设施的日常养护管理工作。
（二）编制农村公路养护建议计划并按照批准的计划组织实施。
（三）组织养护工程的招投标和发包工作。
（四）对农村公路养护质量进行日常检查、验收。
（五）负责公路路政管理和路权路产保护。
（六）协调指导乡（镇）人民政府及村民委员会做好农村公路日常养护及其附属设施的保护工作。
第十条 乡（镇）人民政府是农村公路养护的配合主体，要设立农村公路管理养护站，各村要有农村公路管理养护责任人。乡（镇）人民政府的职责是：
（一） 负责辖区内乡、村公路的日常养护管理。
（二） 组织村民搞好乡、村公路水毁抢修恢复及冬季打冰扫雪和备撒防滑料工作。
（三） 协助县（市、区）人民政府交通主管部门做好公路的路政管理工作。
第三章 资金筹措与管理
第十一条 农村公路养护资金筹措与管理应遵循“政府投入为主、多渠道筹资、统筹安排、专户储存、专款专用、强化监管”的原则。
第十二条 资金来源：
（一）省级交通主管部门汽车养路费用于农村公路养护大、中修和改建工程的资金，其标准为：县道每年每公里7000元，乡道每年每公里3500元，村道每年每公里1000元。
（二）市、县（区）人民政府要根据农村公路养护管理实际需要，每年从本级财政一般预算收入中安排一定的资金用于农村公路的小修保养及日常养护。随着农村公路里程的增加，财政资金应当逐年增加。
（三）统筹本级财政转移支付用于农村公路的养护资金。
（四）市人民政府交通行政主管部门征收的拖拉机、摩托车养路费用于农村公路养护的资金。
（五）受益企业或个人捐助的农村公路养护资金。
第十三条 资金使用与监管：
（一）农村公路养护资金，县（市、区）人民政府交通主管部门应将养护资金足额用于辖区内农村公路的养护，并设立养护资金专户，保证专款专用，任何单位和个人不得截留、转移、挪用和挤占农村公路养护资金。
（二）财政、审计部门应当对农村公路养护资金的使用情况进行专项监管和年度审计。
第四章 养护管理
第十四条 农村公路的养护，按照“管养分离，推进公路养护市场化”的要求，所有农村公路的大中修养护工程和日常养护应向社会开放，采取面向社会公开招投标的方式，在公平、公正、公开的原则下，择优选定养护作业单位，具体规定如下：
（一）县公路大中修工程在市级交通主管部门监督下，由县（市、区）交通主管部门根据下达的计划编制招标文件，依据相关规定组织公开招标，择优选定有相应资质的专业养护作业单位投标承包。县公路日常养护不具备公开招标条件时，采用议定或指定作业单位，签订养护承包合同。
（二）乡公路大中修工程在县（市、区）人民政府交通主管部门监督下，由乡（镇）人民政府组织公开招标，择优选定有相应资质的专业养护作业单位投标承包。日常养护可由当地农民采用分段承包、责任到人的方式投标承包。
（三）村通水泥（油）路日常养护及大中修工程在县（市、区）人民政府交通主管部门监督下，由乡（镇）人民政府择优选择养护作业单位和个人承包。
（四）对于等级较低、自然条件特殊等难以通过市场化运作进行养护作业的农村公路，可采取聘用、委托个人分段承包等方式进行养护。
县、乡公路大中修工程必须执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制、合同管理制和质量认定验收制五项制度，工程完工后，要及时组织交、竣工验收。
第十五条 农村公路的养护包括小修保养、中修工程、大修工程和改建工程。具体分类如下：
（一）小修保养是对管养范围内的公路及其沿线设施经常进行维护保养和修补其轻微损坏部分的作业。
（二）县（市、区）人民政府交通主管部门应根据路况与交通量具体情况，编制养护建议计划，加强日常养护，确保路况质量。
（三）中修工程是对公路及其沿线设施的一般性损坏部分进行定期修理加固，以恢复公路原有技术状况的工程。
（四）大修工程是对公路及其沿线设施的较大损坏进行周期性的综合修理，以全面恢复到原技术标准的工程项目。
（五）改建工程是对公路及其沿线设施因不适应现有交通量增长和载重需要，而提高技术等级指标，显著提高其通行能力的较大工程项目。
第十六条 县（市、区）人民政府交通主管部门应建立和健全以岗位工作（生产）责任制为主要内容的各项规章制度，实行工作目标管理和经济责任制，做到工作（生产）有计划，任务有指标，经济有核算，消耗有定额，劳动有考勤，操作有规程，岗位有责任，质量有检查，管理有制度。
第十七条 要加强农村公路巡查，坚持雨天巡路，发现水毁或影响行车安全的路段要及时组织抢修。不能及时抢修的，应尽快在路段两端设立警告标志或禁行标志，并及时向上级主管部门报告。因不可抗力因素致使农村公路交通中断或严重损坏时，应启动应急预案，及时组织人员进行抢修，保障车辆安全通行。
第十八条 对那些易水毁、难养护、路况差的薄弱路段和设计标准低、严重超龄、急需大中修处理的老油路以及严重缺桥少涵的路线，认真摸底，重点处理，逐步进行恢复完善。
第十九条 水毁防治按照“以防为主，防治结合”的原则，加强预防。对水毁隐患地段要主动控制，防患于未然，发生水毁未恢复的项目要调查清楚，及时设立标志，防止事故发生，并制定相应的治理方案。小型水毁路基坍塌、缺口要在雨后及时恢复；发生重大水毁要及时上报上级主管部门，同时组织力量进行抢修，并对重要公路的水毁抢修、清除冰雪等紧急任务，县（市、区）交通主管部门要及时报告当地政府，动员一切可以动用的力量，进行抢险，保证公路安全畅通。
第二十条 公路绿化是养路生产的一项重要内容，应当统筹规划并符合公路有关技术规范的要求。公路行道树按照谁造谁有、共造共有、收益分成的原则，由县（市、区）人民政府发给林权证。
第二十一条 要建立健全各种养护台帐，将各种养护内容，分解细化，详细记录在案，保存整齐，做到底清数明，有据可查。
第五章 路政管理
第二十二条 县公路、乡公路的路政管理由市、县人民政府交通主管部门执行，村公路的路政管理由县人民政府交通主管部门执行。
第二十三条 交通主管部门要结合当地实际，建立健全各项管理制度，加强路政管理队伍建设，提高路政管理人员执法水平，严格管理，维护好路产路权，保障农村公路畅通。
第二十四条 县人民政府交通主管部门应结合养护工作，充分发挥乡（镇）人民政府、村委会的作用和沿线村民的积极性，共同做好农村公路保护工作
第二十五条 各级交通主管部门应会同有关部门加强对农村公路上超限超载车辆的治理。可根据农村公路技术等级设置相关设施，限制超过超载、限高、限宽、限长标准的车辆在农村公路上行驶。
第二十六条 任何单位和个人不得在农村公路及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。
任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改农村公路附属设施。
第二十七条 各级交通主管部门依法负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违法行为。
第六章 附 则
第二十八条 本办法自发布之日起施行。
第二十九条 原《忻州市农村公路养护管理办法》（忻政发[2004]65号）文件废止。
