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政府采购合同解除制度的缺失

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间： 2005年12月13日 09:07


　　政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。


　　政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

　　政府采购立法没有禁止协商解除合同

　　协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

　　协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

　　政府采购立法没有禁止单方解除合同

　　笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。

　　政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

　　实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

　　综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

海关总署


中华人民共和国海关对外国驻穗领事馆人员乘坐自备车辆往来香港澳门地区的管理办法
1992年6月10日，海关总署


一、为方便外国驻穗领事馆人员乘坐自备车辆往来香港澳门地区，根据《中华人民共和国海关法》及有关法规，特制定本管理办法。
二、本管理办法仅适用于外国驻穗领事馆人员乘坐该领事馆及其人员的自备车辆（以下简称自备车辆）往来香港、澳门地区。不适用外国驻华使馆或其他驻华机构的人员和车辆。
三、外国驻穗领事馆人员乘坐自备车辆往来香港、澳门地区，限从深圳皇岗、文锦渡和拱北关闸口等三个口岸出入境。
四、自备车辆运进运出的物品，限于外国驻穗领事馆公务用品和领事邮袋，领事官员的自用物品。不适用于外国驻华使馆或其他驻华机构运进运出的公私用品的及外交邮袋。
五、外国驻穗领事馆应事先将往来香港、澳门地区车辆的资料（包括车辆所有人、车辆种类、车牌号码等）及海关需用的其他单证，向广州海关申请登记备案。由该关核发《外国驻穗领事机构往来港澳地区车辆登记手册》（简称登记手册）。
自备车辆运进运出领事馆公务用品，领馆人员自用物品应按《外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品报关办法》事先向广州海关办理报关手续。
自备车辆出入皇岗、文锦渡和拱北关闸口时，上述车辆的司乘人员持《登记手册》，本人护照，经广州海关审核的《外国使馆公私用物品进出境申报单》向海关申报，海关按规定审核放行。
必要时，海关可对上述物品及车辆的车体进行查验。
六、超出上述范围及未办理审批手续者，海关不予放行，按有关规定处理。
七、本办法自发布之日起实行。