司法赔偿案件举证责任的法律移植和借鉴
王绪汉
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政证据规定）和《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称民事证据规定）两个司法解释的公布实施，标志着民事、行政诉讼的证据规则形成了比较完整科学的体系，各自的举证责任规定也更加完善。但司法赔偿案件的举证责任在法律上仍是空白，最高院也没有明确的司法解释，仍处于三大诉讼改革初期的水平，司法赔偿案件的审理带有严重的超职权主义倾向，与公正效率主题和现代司法理念极不相适应。本文试从国家赔偿案件举证责任的现状，司法赔偿案件与民事、行政案件举证责任的比较等方面，探求司法赔偿案件的举证责任。
一、司法赔偿案件举证责任规定的现状
根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第十二条（二）项规定，赔偿申请书应当载明“具体的要求、事实根据和理由”，除此以外，国家赔偿法条文中没有其它有关证据的规定。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》（下称赔偿案件程序规定）第九条规定：赔偿委员会根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料或者到人民法院接受调查。第十条规定：赔偿委员会调查材料应当分别进行。除上述规定外，法律及司法解释没有其它有关赔偿案件举证责任的规定。
显然，国家赔偿法第十二条（二）项是对赔偿申请书内容的要求，不是对赔偿请求人举证责任的规定。而根据赔偿案件程序规定第九条，赔偿委员会让哪一方提供证据，提供什么证据，自己应当调查收集哪些证据，如果赔偿请求人或者赔偿义务机关不提供或者不能提供证据应当承担什么责任，如何处理，均无章可循。
2002年，最高人民法院要求各级人民法院赔偿委员会引入听证程序审理国家赔偿案件，山东省法院也于当年制定了《山东省高级人民法院关于司法赔偿案件听证程序的规定（试行）》（下简称听证程序规定），要求全省法院赔偿委员会遵照执行。该规定第十四条规定：听证参加人享有就司法赔偿有关问题进行陈述、申辩、举证、质证的权利；第十五条又规定，听证参加人应当履行“如实陈述，依法举证、质证”的义务。2004年7月，《山东省高级人民法院关于审理国家赔偿案件实行释明制度的暂行规定》第八条规定：要求赔偿，除法律和司法解释规定不需要提供证据证明的情况外，应当提供证明司法侵权损害事实与结果的证据，以及赔偿范围、方式和赔偿的法律依据等，不能提供相应证据或者提供的证据不能证明有关事实的，可能面临不利的法律后果。此规定较听证程序规定有较大发展，明确了赔偿请求人举证的行为责任，但规定的结果责任是“可能面临不利的法律后果”，而不是确定的不利后果。
人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件需要听证，又缺乏必要的举证责任规范，这是司法实践的难题。笔者认为，可以借鉴诉讼案件举证责任的规定采取法律移植手段弥补司法实践的不足。从行政赔偿制度来看，有的国家适用行政诉讼程序解决行政赔偿争议，有的国家适用民事诉讼程序解决行政赔偿争议。 这可以作为司法赔偿案件移植和借鉴民事、行政证据规定举证责任的注脚。
二、行政证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
（一）关于被告举证
行政案件的举证责任要符合行政诉讼的特点。正如最高人民法院李国光副院长在公布行政证据规定新闻发布会上的讲话指出的，行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，合法性审查很重要的内容是审查被告作出具体行政行为时认定事实和它所依据的证据，行政诉讼证据具有很强的案卷主义色彩，应当由被告负举证责任 。故而行政证据规定第一条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”如此规定是因为，“行政机关作出具体行政行为应当基于已经调查的证据，先调查，后决定——是依法行政的重要程序规则” ，“行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审。行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的‘案卷’‘移送’给法院。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。”
在刑事赔偿程序中，依照国家赔偿法有关规定，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关要求赔偿，赔偿义务机关自收到赔偿申请之日起两个月内作出决定，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以向其上一级机关申请复议，复议机关自收到申请之日起两个月内作出决定，赔偿请求人不服复议决定或者复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但赔偿义务机关是人民法院的，则不需经复议程序，赔偿请求人可直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。所以一般来说，人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件有两种情况：一种是赔偿义务机关作出决定的，案件需先经过赔偿义务机关的决定程序，有的还经过了复议程序，这类案件类似于行政诉讼案件，具有“复审性”；另外一种是赔偿义务机关逾期未作决定的案件，不具有“复审性”。
对于具有“复审性”的司法赔偿案件，赔偿请求人在赔偿义务机关决定程序中已经提供了证据，按照检察机关、公安机关、司法行政机关办理司法赔偿案件的规定，赔偿义务机关应当在赔偿决定程序中查明事实，作出决定。赔偿义务机关在决定程序中已经收集了证据，形成“案卷”，赔偿委员会审理这类案件与行政诉讼案件一样具有复审性，因此这类案件的行为意义上的举证责任，应当由赔偿义务机关提供，经复议的，复议机关亦应提供，而且应当提供其在决定、复议程序中的全部证据。
在行政诉讼中，作为行政机关的被告要对其行政行为负举证责任，如果不能证明其行为合法，将承担败诉的后果。司法赔偿案件中的赔偿义务机关是否也承担这种举证结果责任呢？我们来分析具体情形。司法赔偿案件无非赔偿义务机关不予赔偿和对赔偿义务机关的赔偿决定不服两种情形：
——对于赔偿义务机关不予赔偿的案件。此种案件，赔偿义务机关应当提供证据证明其决定正确，能够证明其决定正确的，可以得到人民法院赔偿委员会支持，赔偿义务机关胜诉，不能证明其决定正确，出现真伪不明情况，按照举证责任原理，由负责举证的赔偿义务机关承担败诉后果，其决定被人民法院赔偿委员会撤销。对赔偿请求人来讲，既然真伪不明，其主张赔偿的请求也得不到支持，与维持赔偿义务机关的决定是等价的结果。因此，这种情形的案件没有一方胜诉，为双方败诉。
——对于赔偿义务机关的赔偿决定不服的案件。如果由赔偿义务机关对赔偿决定的正确性负举证责任，举证成功决定被维持，举证不能决定将被撤销。对于超出决定的赔偿请求，让赔偿义务机关举证没有根据，举证不能由对方承担法律后果不符合举证责任设置的目的。
所以，人民法院赔偿委员会审理带有“复审”性质的案件，与行政诉讼案件是不同的，移植行政证据规定让赔偿义务机关承担举证责任不妥。其内在原因还是案件属性决定的，人民法院赔偿委员会可以变更赔偿义务机关的赔偿决定，行政审判不能变更行政机关的具体行政行为。
（二）关于原告举证
行政证据规定第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”行政赔偿是国家赔偿的一部分，因此这条规定对确定司法赔偿案件的举证责任有移植、借鉴价值。行政赔偿诉讼，是因为被告的违法行政行为给相对人造成损害，相对人（原告）提起的赔偿诉讼。在行政赔偿诉讼中，违法的行政行为或者事实行为经过确认是前置程序。既使在同一诉讼中提起的，行政赔偿诉讼与对具体行政行为的诉讼仍然是两个案件，必须对具体行政行为是否违法予以确认，该确认可以在行政诉讼程序中解决，适用行政诉讼的举证责任规则，确认之后再审理赔偿案件。行政赔偿诉讼之所以由原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，行政证据规定的起草人认为，“区分复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼仍然是划分原告是否需负举证责任的基本界限。在非复审性行政诉讼中，被告就不能对全部事实负举证责任。非复审性行政诉讼，无从谈起以‘案卷’为基础的复审。当然，此时即使要求被告负举证责任，也是出于‘案卷复审’以外的原因，如可能考虑被告有举证的优势等。” “在行政程序中，原告处于弱势一方，特别是在收集证据上更是处于弱势地位，为保护其合法权益不受违法行政行为的侵犯，诉讼程序中的举证、质证及认证方面必须充分考虑这种因素，使原告在诉讼中与被告处于实质上的平等地位。” 由于行政赔偿诉讼不具备“复审性”的属性，所以在行政赔偿诉讼中不能采用行政诉讼中的被告负举证责任的原则，现行行政诉讼法及司法解释也是这样规定的，在理论和司法实务界的认识也一致。赔偿委员会审理的司法赔偿中“逾期未作赔偿决定的案件”也不具有“复审性”的属性，因此亦不应采用行政诉讼中的被告负举证责任规则。是否应当由原告对行政赔偿诉讼承担全部举证责任呢？最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条（三）项规定，原告要“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实”。按照字面解释，原告须对被诉行政行为与损害事实的因果关系负举证责任。“考虑到证明因果关的难度较大，行政证据规定第五条免除了原告在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责任，只要求其对受到损害的事实举证。” 这里“原告证明具体行政行为与因果关系难度较大”应该是指的被告有客观上的举证优势，即占有较多信息的优势，在行政程序中处于优势地位，而原告占有较少信息、处于弱势地位，“加之原告对被告一方内部组织、加害公务员情况及损害行为依据等很难完全了解。” 显然，行政证据规定确定行政赔偿诉讼中由原告对被诉具体行政行为造成的损害事实承担举证责任，完全符行政赔偿诉讼的案件特点。至于“因果关系”，由于该司法解释没有明确规定“因果关系”的证明责任由哪一方负担，容易造成司法实践中的混乱。由于司法行为较行政行为具有更强的强制性，司法机关的优势地位更明显，赔偿请求人的地位更弱，司法机关占有更多的信息，赔偿请求人占有更少的信息等特点，因此司法赔偿案件应当免除赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负举证责任，理由更为充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身伤害的因果关系，嫌疑人的人身完全被公安机关控制，对于伤害其身体的工具等证据无法提取，免除其对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任，符合司法赔偿案件的属性。是否应当由司法赔偿义务机关负担对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任呢？本人认为，由司法机关对违法司法行为造成损害事实的因果关系负担举证责任也是不妥当的，因为这个因果关系既不是其主张，又对其不利，如果让其承担举证责任，就象刑事诉讼中让被告人自证有罪一样，是不恰当的。较为合理的方案应当是：赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负有初步举证责任或者称为释明责任，也可以叫做合理的说明责任。这个说明责任要求赔偿请求人说明损害结果是因为违法司法行为造成或可以造成即可，这个说明可以用证据证明，也可以分析说理，只要令人信服地达到违法司法行为可以造成所指的损害结果即可，而不必达到违法司法行为造成损害的确定结果。
赔偿请求人对因果关系的合理说明责任，主要是基于对司法赔偿案件的特点考虑，如司法机关的优势，赔偿请求人的弱势，司法行为的过程由司法机关控制，赔偿请求人被动服从，司法行为具有国家强制力保障，司法机关掌握控制信息量大的优势等。如在刑事拘留中刑讯致伤的事实，如果让赔偿请求人提供证据证明因果关系，赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外，如刑讯工具、证人证言等是没有可能提供的，但是让其进行合理说明完全能够做到。因果关系是构成司法赔偿的必要条件，仅由赔偿请求人合理说明，就认定存在因果关系，有可能造成一些案件的法律事实与客观事实距离较远甚至相反。为了实现法律事实与客观事实的尽量接近，考虑到赔偿义务机关在人力、技术、资金、职能上的资源等优势地位，控制、占有较大量的信息、是责任主体的代表和侵权主体等特点，调动其在赔偿程序中的积极、主动性，应当确定赔偿义务机关对证明“因果关系”承担一定的举证责任。赔偿义务机关应当提供证据证明其违法司法行为与赔偿请求人提出的损害结果没有因果关系，如果不能提供证据证明或者所提供证据不能充分证明违法行为与损害结果没有因果关系，则赔偿请求人的合理说明成立，认定违法行为与损害事实存在因果关系，这就明确了赔偿义务机关负有排除“因果关系”的责任。如司法机关查封、扣押等侵犯财产的违法行为，被查封、扣押的财产或者是司法机关保管，或者是委托他人保管，或者责令赔偿请求人自己保管，司法机关仍然具有控制被查封、扣押财产的优势，决定如何处理、何时处置等，仍然比赔偿请求人占有更多的信息优势，即便是责令赔偿请求人保管，司法机关也具有监管义务，如果出现被查封的财产损害（如腐烂等）是违法查封造成的，如超标的查封等，让赔偿义务机关对“因果关系”负排除责任，也完全合情、合理。
三、民事证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
民事证据规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这种“谁主张、谁举证”原则基于民事诉讼当事人地位平等的特点，赋予当事人均等的举证责任。由于司法赔偿案件的赔偿请求人和赔偿义务机关地位不平等，不能照搬这一规则。但由于司法赔偿案件中赔偿请求人的人身和财产损害与民事案件的人身和财产损害相类似的特点所决定，赔偿请求人应当对其主张的损害事实承担举证责任。
民事证据规定第四条规定的八种侵权诉讼的举证责任，有的对司法赔偿案件具有移植、借鉴价值。第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。第二，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。第三，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述三类民事侵权的举证责任都是在“谁主张、谁举证”一般规则基础上采取的举证责任倒置。如原告都应对主张的损害事实、损害结果等负举证责任，由被告对免责事由、损害行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任（举证责任倒置）。举证责任倒置的原因，主要是考虑被告的举证优势即占有控制证据，相比原告具有技术、资金、知识优势，损害事实的产生在被告的控制之下等特点。民事诉讼证据规定的几种举证责任倒置情形，完成是与这些案件自身的特点属性相适应的结果。司法赔偿案件的特点，与上述几类民事侵权案件具有类似特点，如司法赔偿义务机关控制司法活动的进程，赔偿请求人在司法活动中处于被动的弱势地位，司法赔偿义务机关占有、控制大量信息证据，具有强大的资金、人力、物力、技术资源，熟练掌握法律专业知识等等，这些特点决定了在司法赔偿案件中应当由赔偿义务机关对其违法司法行为与赔偿请求人的损害事实之间不存在因果关系和免责事由承担举证责任，只有这样才能体现实质意义上的公平，也只有这样才能真正做到保护弱者，实现国家赔偿法的立法宗旨，兑现宪法的尊重和保障人权的庄严承诺。
四、简短的结论
综上所述，司法赔偿案件可以移植和借鉴民事、行政证据规定关于举证责任的有关规定，以弥补司法实践法律适用的不足。进行举证责任法律移植和借鉴的要旨可以概括如下：
（一）赔偿请求人的举证责任：1、赔偿请求人应当对违法司法行为造成的损害事实、损害结果提供证据。2、合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系。
（二）赔偿义务机关的举证责任：1、提供证据证明免责事由。2、提供证据证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系；如果举证不能，则赔偿请求人合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系成立。3、有权利提供证据否定赔偿请求人主张的损害事实、结果，不能否定的，不免除赔偿请求人的举证责任。
国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知
国家国有资产管理局
国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知
国家国有资产管理局
各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局（办公室）、新疆生产建设兵团国有资产管理局：
近年来，全国各级国有资产管理部门按照《国有企业财产监督管理条例》赋予的职责，普遍开展了国有资产流失查处工作，并取得了较大的成绩，对制止国有资产流失，维护国有资产合法权益起到了积极作用。为贯彻党的十五大提出的“防止国有资产流失”的要求，引导各级国有资产
管理部门准确有效地开展国有资产流失查处工作，特作如下通知：
一、依法确定国有资产流失查处的对象。作为应予查处的国有资产流失必须是法律明确禁止的、人为造成的、并应当承担责任的国有资产权益损失。认定为国有资产流失的条件是：
（一）造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者；
（二）违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失，即具有过错；
（三）必须是违反法律、行政法规和规章的行为；
（四）必须有国有资产流失的结果发生，或不加制止必然产生国有资产流失的后果。
二、国有资产管理部门查处的违反法律、法规及国有资产管理的有关规定，侵害国家所有者权益，造成国有资产损失的行为，主要包括下列几种：
（一）在发生应当进行资产评估的情形时，不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值，造成国有资产权益损失的行为；
（二）在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的行为；
（三）在处置国有有形资产或无形资产时，违反国家规定或超越法定权限，擅自处置，造成国有资产权益损失的行为；
（四）在国有企业承包或租赁经营中，违反国家规定，低价发包或出租，造成国有资产权益损失的行为；
（五）在国有企业股份制改造时，违反国家规定将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分给个人，造成国有资产权益损失的行为；
（六）在公司制企业、中外合资、合作企业设立或经营管理过程中，国有股持股单位或其委派的股权代表、中方出资者、合作者与他人恶意串通，损害国家所有者权益或对损害国家所有者权益的行为不反对、不制止，造成国有资产权益损失的行为；
（七）国有企业经营者在行使经营权时，不受所有者约束，滥用企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；
（八）国有资产运营、管理机构在行使出资权、管理监督权时，违反规定，非法干预企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；
（九）在企业重组中，不依法办理资产转移手续，或借机逃避国家债务，造成国有资产权益损失的行为。
三、查处国有资产流失案件的程序是：受理核实、立案调查、追索处理。
（一）国有资产流失案件的来源，包括公民或组织检举、控告的，上级交办的，有关机关移送的，违法违规者自述的，查处机关发现的。受理案件的标准应符合本通知第一条提出的四个要件。国有资产管理部门按照分级管理的原则受理国有资产流失案件，并对所受理的案件进行受理登
记。
核实主要是向有关知情人（包括被举报人）核实了解所举报的问题，查阅有关原始资料，取得基本证据。
（二）对确有国有资产流失后果或流失危险的基本事实，应当追究当事人有关责任的案件，应予立案调查。对立案调查的案件应进行立案登记建档。
调查主要是取得有关违法行为较全面的证据，包括知情人的证词、知情单位出具的证明材料，以及被调查人或被调查单位的说明和辩词等材料。调查取证时必须有两名以上的工作人员参加。
（三）对认定为国有资产流失案件的，应当责令造成国有资产流失的单位纠正违法行为、依法挽回或制止国有资产的流失，并按照行政处罚的有关法规对有关责任人给予行政处罚。对上级交办的或有关机关移送的流失案件的调查处理情况，要及时通报有关部门。
对立案调查后，因证据不足，不能认定为国有资产流失的，要及时予以撤案，并书面通知被调查单位或其上级主管部门。
对涉嫌触犯刑法的，应当移送司法机关。
四、查处国有资产流失案件要坚持重在制止和挽回损失的原则。
对于将造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院或依合同约定向仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，请求认定合同无效。
对于已进入司法程序涉及国有资产流失的经济、民事案件，国有资产管理部门在查处其中国有资产流失问题的同时，可向司法机关提供案件中有关违反国有资产管理法规造成国有资产流失的情况，及供其参考的维护国有资产合法权益的建议，但不得干预正常的司法程序。
五、办案人员在查处过程中要做到：
（一）实事求是、客观公正、慎重稳妥、依法办案；
（二）对调查核实的情况，包括举报人情况、知情人的证词、以及其它证据材料、证明材料均需严格保密；
（三）未经批准不得对外发表对案件的看法，不得向外泄露案件查处进展情况和查处机构内部讨论以及领导的批示等情况；
（四）廉洁自律，不得接受与查处案件有关的单位或个人的宴请、钱物和在营业场所参加娱乐活动的邀请。
六、国有资产流失查处工作要与国有资产的基础管理工作相结合，通过国有资产流失查处工作发现和弥补基础管理工作中的不足，通过加强基础管理工作防止国有资产流失，堵塞国有资产流失的漏洞。
七、国有资产管理部门要定期向同级政府和上级国有资产管理部门报告国有资产流失情况，并提出或制定相应的措施。对较重大案件的调查处理，应事先请示同级政府；对于政策上难以把握的案件，应事先请示上一级国有资产管理部门；对于难以查处的较重大的案件，可报送上一级国
有资产管理部门查处。
八、加强国有资产流失查处机构和队伍建设。各级国有资产管理部门都要指定相应的处（科）室、负责国有资产流失查处工作，并充实力量，配备政治素质好，业务水平高、具有一定法律知识的工作人员。今年内，省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理部门，凡未成立国有资
产流失查处领导机构的，都要成立起来，要切实加强对国有资产流失查处工作的领导，努力把国有资产流失查处工作纳入法制化、规范化的轨道。
1998年1月12日
