试论习惯法及其适用
高军
(江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)
[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色，我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点，司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况，因此，必须确立习惯法适用的规则。
[关键词] 习惯法 适用 查明
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法源。恩格斯曾经概括地指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[1]“习惯法是独立于国家制定法之外, 依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
一、习惯法作为法源的存在
1．从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[4](P63)尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”[4](P62-63)而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。[7]
2．从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，[8](P28)一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法) 。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3．我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。[9]
二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。[10]
习惯法具有以下特点：1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。[11]2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。[4](P63-64)正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
三、法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。[6](P42) 但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。.
2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”[13](P49)即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。” [14](P56) 因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。[15]现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。
5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。” [14](P57)为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。[8](P28) “与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。” [14](P58)
最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，[16]正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯选集(第2卷)[M]. 人民出版社,1972.538-539.
[2]田成有.习惯法是法吗[J].云南法学,2000(3).
[3][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松等译.华夏出版社,1989.45.
[4][意]桑德罗斯奇巴尼选编.黄风译.民法大全选译:正义和法[M].中国政法大学出版社,1992.
[5]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000.9.
[6]周永坤.法理学——全球视野[M].法律出版社,2000.
[7]李宜琛.民法总则[M].中国方正出版社,2004.8.
[8]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001.
[9]李可. 论习惯法的法源地位[J].山东大学学学报,2005(6).
[10]胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997.31.
[11]李建华、许中缘.论民事习惯与我国民法典[J].河南省政法管理干部学院学报,2004(2).
[12]田成有.乡间社会的国家法与民间法[J]. 思想战线,2001(5).
[13]亨利•莱维•布律尔.法律社会学[M] .许钧译.上海人民出版社,1987.
[14]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001.
[15][德]魏德士.法理学[M].丁晓春译.法律出版社,2005.103.
[16]范宏贵.少数民族习惯法[M].吉林教育出版社,1990.23.
本文发表在《山东科技大学学报》2007年第5期
广东省公路沿线店铺管理暂行规定
广东省人民政府
广东省公路沿线店铺管理暂行规定
广东省人民政府
第一条 为加强公路沿线店铺的管理，维护正常的社会治安秩序和交通秩序，根据国家有关法律、法规，制订本规定。
第二条 凡在我省境内公路沿线设置、从事《城乡个体工商户管理暂行条例》所规定的各类生产经营项目的个体店铺（以下简称路边店），属本规定的管理范围。
第三条 各级人民政府应按照有利于管理，有利于车辆流通，合理设点，设施配套，统一布局的原则，把公路沿线店铺的设置纳入城乡建设规划，加强宏观控制，不得盲目发展。
第四条 城乡建设规划范围外，一律不得开设路边店；规划内申请开设路边店，应具有经营地户籍证明，经经营地县级工商行政管理机关登记核准，领取营业执照后，方能营业。
第五条 申请领取路边店营业执照，应提交下列文件：
一、所在地乡（镇）人民政府的开业条件审查意见；
二、县级国土管理部门颁发的土地使用证；
三、县级公路管理部门对路边店店址的审查意见；
四、县级公安部门对路边店设置的治安审查意见；
五、县级城乡建设规划部门的审查意见；
六、国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的有关文件。
第六条 工商行政管理部门要按照本规定所要求的开店条件严格履行审批手续。
第七条 经批准营业的路边店，应按批准的路段（地点）设置，不得擅自变动。
第八条 路边店店址的设置必须符合《中华人民共和国公路管理条例》规定的条件：
建筑物边缘与公路边沟外缘的间距应为：国道不少于二十米，省道不少于十五米，县道不少于十米，乡道不少于五米。
设置停车场的路边饮食店，应以停车场靠公路侧边缘计算距离，并不得影响道路交通和公路设施。
第九条 路边店店主雇请从业人员，应到所在地县级劳动部门办理用工登记，并与被雇请从业人员签订书面劳动合同。
第十条 路边店从业人员中的外来人员，应按照《广东省城乡暂住人口管理办法》的规定到从业所在地公安派出所申领暂住证。路边饮食店、旅店不得雇请县外女服务人员。
第十一条 路边店从业人员应严格遵守《城乡个体工商户管理暂行条例》的各项规定，坚持文明经营，优质服务。
严禁上路拉客、利用女从业人员陪伴顾客吃喝搞流氓活动。
严禁强买强卖、欺行霸市、 掺假掺杂、短斤缺两、哄抬物价。
不得转让、出租或承包路边店。
第十二条 经营饮食业的路边店应按照卫生管理部门颁布的标准搞好店铺卫生及食品卫生。做到有清洁水供应设施，有污水排放措施，有食品保鲜、防护设备及餐具消毒保管措施。
在饮食业及理发店工作的人员要穿戴干净的工作衣帽，佩戴贴有本人照片的有效健康证。
第十三条 路边店的店主须对本店的安全负责。要与当地公安派出所签订安全合约，积极参加治安联防活动。
因管理不善，或防范工作不落实，发生治安事故或违法犯罪案件，除追究直接责任人的责任外，属于店主失职或纵容的，还要追究店主的有关责任。
第十四条 县（区）、镇（乡）人民政府对本辖区的路边店负有全面管理责任。公安、工商、物价、税务、国土、劳动、卫生和路政等有关主管部门要在当地政府的统一领导下，按照职责分工，加强路边店管理工作。
对认真执行本规定的路边店，由主管部门给予表扬和奖励；对违反本规定的，主管部门应按照各自的职责，依据有关规定给予处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十五条 本规定颁布前已设置的路边店，应按本规定要求，在三十日内到县级工商行政管理部门重新登记，补办有关审批手续。逾期不办者，作未经批准的路边店处理。
设置地点不符合第八条要求者，由县有关部门负责规划改造，由县（区）政府限定完成时间。
第十六条 国营、集体单位在公路沿线开设店铺的管理，按照本规定有关条款执行。
第十七条 本规定自1989年11月15日起施行。
1989年11月11日
